Цель настоящей статьи — проанализировать, как украинское приватизационное законодательство регулирует осуществление юридического аудита объекта и каким образом это отличается от ожиданий потенциальных покупателей.
Автор анализирует практику проведения юридического аудита (legal due diligence) в Украине в процессе приватизации, а также сравнивает ее с зарубежным опытом. Отмечается важность готовности государства на проведение аудита в процессе приватизации для обеспечения возможности инвестора адекватно оценить инвестиционные риски и принять взвешенное решение.
Статья сопровождается мнением эксперта “Разные правила”, в котором рассматривается приватизация предприятий агропромышленного комплекса в Украине, причем автор отстаивает позицию, в соответствии с которой особенности приватизации агроактивов должны быть отменены, и они должны приватизироваться в общем порядке приватизации государственного имущества.
14 сентября с.г. Фонд государственного имущества Украины (Фонд) издал приказ № 1345, которым утвердил новый график приватизации объектов групп В и Г в 2015 году. О чем же говорит нам этот документ? Возможно, что в последние месяцы текущего года нас ожидает бум M&A-сделок в государственном секторе. Судите сами: до конца года Фонд планирует продать контрольные пакеты акций 18 государственных предприятий посредством проведения открытых аукционов, в их числе — несколько облэнерго, теплоэлектростанций, Одесский припортовый завод и «Сумыхимпром».
Правительство не скрывает желания привлечь к участию в предстоящей приватизации максимальное количество иностранных инвесторов и продать предприятия по наивысшей цене. Однако стоит ли будущим покупателям-нерезидентам потирать руки в ожидании выгодных сделок? Ведь украинские приватизационные реалии существенно отличаются от мировых практик. Приватизационный процесс просто не отражает те этапы трансакционной работы, к которым уже давно привыкли западные инвесторы, начиная от осуществления юридического аудита (legal due diligence) объекта приватизации и заканчивая оформлением трансакционной документации.
Цель настоящей статьи — проанализировать, как украинское приватизационное законодательство регулирует осуществление юридического аудита объекта и каким образом это отличается от ожиданий потенциальных покупателей.
Немного о due diligence
Проведение юридического аудита в процессе приобретения бизнеса преследует несколько целей. Во-первых, это позволяет определить риски, связанные с покупкой компании или ее имущества. Во-вторых, путем проведения due diligence покупатель имеет возможность ознакомиться с бизнес-моделью управления и деятельности заинтересовавшего его актива. Это особенно важно тогда, когда речь идет о покупке бизнеса, относительно которого у покупателя отсутствуют опыт и экспертиза. Помимо того, что результаты аудита могут влиять на оценку стоимости бизнеса, они имеют и юридический эффект. Так, на основании результатов аудита инвестор определяет перечень и глубину гарантий (warranties) и компенсаций (indemnities) для включения их в договор купли-продажи.
Хотя с первого взгляда может показаться, что проведение due diligence имеет практическую ценность только для покупателя, продавец тоже может извлечь выгоду из этого процесса. Во-первых, ничто не мешает продавцу провести аудит объекта до его выставления на продажу (так называемый vendor due diligence), чтобы самостоятельно выявить риски и вовремя устранить их. Это в свою очередь позволит уменьшить перечень гарантий, требуемых от покупателя, и повысит привлекательность бизнеса. Во-вторых, поскольку проведение аудита требует раскрытия продавцом информации, в будущем при возникновении споров с покупателем продавец может использовать аргумент, что покупатель знал или должен был знать о рисках, сопряженных с покупкой бизнеса, так как ему была раскрыта вся необходимая информация. С другой стороны, чтобы обезопасить себя от возможного неправомерного использования или разглашения потенциальным покупателям информации, полученной во время проведения юридического аудита бизнеса продавца, следует предусмотреть эффективный механизм защиты. Более того, в некоторых случаях законодательство прямо запрещает разглашение определенной информации третьим лицам (например, банковская тайна, информация о текущих уголовных производствах). На практике такие риски продавца можно минимизировать путем подписания соглашения о неразглашении с каждым из потенциальным покупателей как условие их последующего допуска в комнату данных (data room).
Юридический аудит получил широкое применение в сделках частного сектора, регулируемых иностранным правом, которое предоставляет сторонам достаточные механизмы реализации warranties и indemnities. Оценка юридического аудита в сделках с государством в качестве продавца не столь однозначна. По крайней мере мировая практика и украинское законодательство на этот вопрос отвечают по-разному.
Зарубежный опыт
Проанализировав приватизационный опыт более чем 20 стран, Организация экономического сотрудничества и развития в своем отчете пришла к выводу, что юридический аудит объекта приватизации является неотъемлемой частью приватизационного процесса. В то же время в большинстве случаев его заказчиком выступает потенциальный покупатель, а государство преимущественно нанимает консультанта, который занимается разными организационными вопросами, включая организацию комнаты данных. Условием допуска в комнату данных является подписание каждым из заинтересовавшихся инвесторов соглашения о неразглашении. Стоит отметить, что, например, в Финляндии законодательство гарантирует проведение юридического аудита объекта приватизации дважды: инвесторам, включенным в шорт-лист, и инвестору, предложившему самые выгодные условия покупки.
Анализ этапов приватизационного процесса по законодательству Финляндии показывает, что приватизация по-фински вполне напоминает M&A-сделку со всеми присущими ей компонентами: подписание соглашений о неразглашении с каждым из заинтересовавшихся инвесторов; составление шорт-листа кандидатов на основании полученных предварительных предложений о покупке; допуск в комнату данных и последующая подготовка инвесторами обязывающих предложений (binding offers); подписание меморандума о взаимопонимании с инвестором, который предложил наиболее выгодные условия покупки с предоставлением возможности провести подтверждающий юридический аудит (confirmatory due diligence); финальные переговоры.
Украинская реальность
Украинское законодательство регулирует приватизационный процесс совершенно иным способом. Во-первых, оно не содержит прямого указания на осуществление потенциальными инвесторами юридического аудита объекта приватизации в качестве отдельной стадии. В отсутствие такого указания возможность осуществления юридического аудита передается государственным чиновникам. Соответственно, в зависимости от обстоятельств инвестор может либо довольствоваться только анализом публично доступной информации без возможности реально идентифицировать риски, сопряженные с потенциальным приобретением государственного предприятия, или же получить доступ к базовой информации в комнате данных.
Даже если предположить возможность проведения двухуровневого юридического аудита объекта приватизации по финскому сценарию, его результаты без серьезных изменений в законодательстве будут носить сугубо информационный характер. В первую очередь существует ряд ограничений на раскрытие определенной информации третьим лицам (а инвесторы в данном случае являются именно третьими лицами). Это касается государственной, банковской и коммерческой тайны, персональных данных сотрудников, конфиденциальной информации, которую государство не пожелало раскрыть.
Кроме того, инвестор практически лишен права обсуждать условия приобретения объекта, выставленного на продажу. Они определяются либо Фондом государственного имущества Украины, либо Кабинетом Министров Украины — в зависимости от значимости предприятия. Во-вторых, гарантии (warranties), которые инвестор по результатам проведения юридического аудита мог бы теоретически потребовать от государства в качестве продавца, по украинскому праву просто не могут быть принудительно выполнены (в том числе и в судебном порядке).
Даже если предположить, что иностранный инвестор воспользуется преимуществами международного арбитража для защиты собственных интересов, результаты юридического аудита, скорее всего, не составят достаточную доказательную базу с учетом применимого украинского права. В настоящее время иностранный инвестор на практике лишен возможности защищать свои права в международном арбитраже, а все споры, касающиеся приватизации, рассматриваются украинскими судами.
С учетом вышеизложенного можно утверждать, что возможность осуществления юридического аудита объекта приватизации сама по себе является внешним сигналом для иностранных инвесторов о готовности государства вести цивилизованные переговоры. Но для того чтобы сделать приватизацию по-украински более привлекательной в глазах инвесторов, одной возможности провести юридический аудит недостаточно. Государство должно отказаться от подхода «бери как есть или уходи». Иными словами, государству стоит максимально приблизить стандартный приватизационный процесс к сделке M&A, где юридический аудит предоставит инвестору возможность оценить риски инвестиции и принять взвешенное решение, обеспеченное надлежащей юридической позицией. Взамен государство может рассчитывать на ответственных покупателей, готовых заплатить справедливую цену и исполнять свои инвестиционные обязательства.
Автор: А. ЖУПАНИН
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100112029
Разные правила
В 2015 году Министерство аграрной политики и продовольствия Украины предложило к приватизации 101 государственное предприятие. Эта новость вызвала живой интерес у аграриев, но, к сожалению, процесс приватизации практически остается без движения.
Основная загвоздка кроется в отсутствии единого и понятного процесса приватизации агроактивов. Так, общий порядок приватизации отображен в Законе Украины «О приватизации государственного имущества». Но существует также Закон Украины «Об особенностях приватизации имущества в агропромышленном комплексе», который устанавливает разные правила приватизации государственных агропредприятий, работающих в разных направлениях. Подобный механизм приватизации таит в себе огромные риски для потенциального инвестора, поскольку на одном из этапов приватизация может быть просто остановлена.
Эту проблему решит принятие подготовленного Фондом госимущества Украины проекта Закона «О внесении изменений в некоторые законы Украины (относительно отмены особенностей приватизации имущества в агропромышленном комплексе)», который даст возможность при приватизации предприятий агропромышленного комплекса применять нормы Закона Украины «О приватизации государственного имущества», как для других предприятий группы В.
Автор: А. ФЕДУН
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100112029