Відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство» об’єктами державно-приватного партнерства можуть бути: наявні, зокрема, відтворювані (шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення) об’єкти, у тому числі ділянки надр створювані чи придбані об’єкти.
Важливим є те, що передача таких об’єктів приватному партнеру для виконання умов договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, не зумовлює перехід права власності на ці об’єкти до приватного партнера. Такі об’єкти підлягають поверненню державному партнеру після припинення дії договору.
Крім того, право власності на об’єкти, що добудовані, перебудовані, реконструйовані в рамках державно-приватного партнерства, також належить державному партнеру. Однак новим Законом буде встановлено, що передача саме існуючих об’єктів приватному партнеру не зумовлює перехід права власності на ці об’єкти до приватного партнера.
За новим Законом об’єкти державно-приватного партнерства, створені або придбані приватним партнером на виконання договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, можуть належати йому за правом власності та використовуватися ним або державним партнером чи іншою стороною договору в порядку та на умовах, визначених таким договором, якщо інше не визначено законом, що регулює відносини, пов’язані з виконанням договорів. Такі об’єкти підлягають передачі приватним партнером державному партнеру в порядку та строки, визначені договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, але не пізніше дати припинення дії такого договору. Після переходу права власності на створені чи придбані приватним партнером об’єкти державно-приватного партнерства до держави, територіальної громади чи АРК приватний партнер буде мати переважне право на користування таким майном для виконання своїх зобов’язань у порядку та на умовах, визначених договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, до припинення дії такого договору.
Договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, може бути передбачено, що об’єкти, які створені чи придбані на виконання умов договору та належать на праві власності приватному партнеру, не можуть бути без згоди державного партнера передані в заставу, спільну діяльність, лізинг, оренду та інше користування або володіння. Зазначені обтяження, що встановлюються стосовно об’єктів, які створені чи придбані на виконання умов договору та належать на праві власності приватному партнеру, підлягають обов’язковій реєстрації у визначеному законом порядку. Крім того договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, може бути передбачено виникнення спільної часткової власності державного та приватного партнера на створювані чи придбані об’єкти державно-приватного партнерства. Порядок визначення часток у праві власності створюваних чи придбаних об’єктів, що перебувають у спільній частковій власності державного та приватного партнера, умови і порядок відчуження частки у праві спільної часткової власності визначаються положеннями договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства.
Фінансування ДПП
Фінансування державно-приватного партнерства може здійснюватися шляхом залучення: фінансових ресурсів приватного партнера; фінансових ресурсів, запозичених в установленому порядку; коштів державного та місцевих бюджетів; інших джерел, не заборонених законодавством.
Пропозиції про здійснення державно-приватного партнерства щодо об’єктів державно-приватного партнерства готуються відповідними уповноваженими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, АРК або приватними партнерами та, залежно від об’єкта, подаються до органу, уповноваженого Кабінетом Міністрів України, або відповідних сільських, селищних, міських, районних чи обласних рад, або до уповноважених ними органів, на розгляд Ради міністрів АРК чи до уповноваженого нею органу (далі – органи управління). Необхідно вказати, що пропозиція щодо здійснення державно-приватного партнерства подається за формою, затвердженою Мінекономрозвитку у 3-х примірниках у паперовій та електронній формі. До пропозиції додається техніко-економічне обґрунтування здійснення державно-приватного партнерства за формою, затвердженою Мінекономрозвитку.
Разом з тим, орган управління може прийняти рішення про відмову в розгляді пропозиції у наступних випадках:
– неможливості здійснення відповідно до законодавства державно-приватного партнерства, що передбачається пропозицією;
– невідповідності пропозиції щодо здійснення зазначеного партнерства основним засадам і принципам державної політики у відповідній сфері та/або державній чи місцевій програмі, згідно з якою здійснюється таке партнерство;
– подання приватним партнером недостовірної інформації.
Рішення про відмову в розгляді пропозиції надсилається у день його прийняття особі, яка подала пропозицію.
З метою визначення ефективності здійснення державно-приватного партнерства та виявлення можливих ризиків, уповноваженим органом проводиться спеціальний аналіз.
Порядок проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства, затверджений Постановою КМУ від 11.04.2011 №384, визначає механізм проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства (далі – Порядок).
Порядком передбачено, що орган управління (за відсутності підстав для відмови у розгляді пропозиції) розглядає її протягом 25 днів після надходження та, відповідно до затвердженої Міністерством методики, проводить аналіз ефективності на підставі техніко-економічного обґрунтування здійснення державно-приватного партнерства.
Зокрема, під час проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства застосовується Методика виявлення ризиків здійснення державно-приватного партнерства, їх оцінки та визначення форми управління ними, затвердженої постановою КМУ від 16.02.2011 №232.
Методикою визначено, що всі ризики підлягають визначенню, оцінці та розподілу між державним і приватним партнерами. Так, ризиком вважається можливість настання події, дії або бездіяльності, які можуть впливати на державно-приватне партнерство на будь-якому етапі його здійснення, витрати, стан активів та якість послуг або очікувану прибутковість. Кожен з ризиків має бути віднесений до сфери відповідальності того з партнерів, який більш ефективно контролюватиме, управлятиме та/або запобігатиме виникненню такого ризику.
Ризики підлягають якісній оцінці (оцінці імовірності настання події, дії або бездіяльності та ступеня її впливу, що визначається як висока, середня або низька), а ті, що впливають на зміну показників здійснення державно-приватного партнерства, підлягають також кількісній оцінці (визначенню розміру окремих ризиків).
Під час проведення якісної оцінки ризиків визначаються причини й фактори, що впливають на ризики.
Кількісна оцінка ризиків проводиться за допомогою фінансової моделі здійснення державно-приватного партнерства з використання методів аналізу чутливості, сценарного аналізу та методу Монте-Карло, нюанси яких наведено у згаданій Методиці.
Вибір належного методу проведення оцінки (або поєднання методів) залежить від конкретного виду ризику.
На підставі оцінки та розподілу ризиків складається перелік істотних ризиків (ризиків, які мають значний вплив на прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства або на його здійснення).
Для забезпечення управління ризиками, які віднесені частково або повністю до сфери відповідальності державного партнера, складається перелік ризиків, управління якими здійснює державний партнер. Такий перелік постійно оновлюється у процесі здійснення державно-приватного партнерства.
Залежно від результатів проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства, органом управління приймається рішення про здійснення державно-приватного партнерства і проведення конкурсу або чи про недоцільність здійснення такого партнерства. Це рішення має бути прийнятим протягом 2-х календарних місяців з дня подання пропозицій про здійснення державно-приватного партнерства (за новим Закон встанолюється строк – 3 календарні місяці, а у випадку прийняття рішення сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами – на найближчій сесії). Орган управління зобов’язаний протягом 15 календарних днів з дня прийняття відповідного рішення повідомити про таке рішення особу, яка подала пропозиції про здійснення державно-приватного партнерства.
Варто зауважити, що за результатами аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства орган управління готує висновок, що містить обґрунтування соціально-економічних та екологічних наслідків здійснення державно-приватного партнерства, зокрема: порівняння основних показників реалізації проекту з залученням приватного партнера та без такого залучення; інформацію про ризики, пов’язані зі здійсненням державно-приватного партнерства, їх оцінку та визначення форми управління ризиками відповідно до методики, затвердженої КМУ; визначення форми здійснення державно-приватного партнерства; обґрунтування необхідності надання державної підтримки (у разі потреби). У випадках, передбачених законом, проводиться екологічна експертиза щодо негативного впливу здійснення державно-приватного партнерства на стан навколишнього природного середовища.
У разі ініціювання здійснення державно-приватного партнерства органом управління, такий орган, відповідно до затвердженої Міністерством методики, проводить аналіз ефективності на підставі техніко-економічного обґрунтування здійснення державно-приватного партнерства, за результатами якого готує висновок. Висновок про результати проведення аналізу ефективності затверджується органом управління та є підставою для прийняття рішення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера, крім випадків, коли об’єктом державно-приватного партнерства є об’єкти державної власності або для здійснення такого партнерства передбачається надання державної підтримки. Результати проведення аналізу ефективності включаються до умов проведення конкурсу з визначення приватного партнера, а висновок про результати проведення аналізу ефективності – до конкурсної документації.
Якщо об’єктом державно-приватного партнерства є об’єкти державної власності або для здійснення такого партнерства передбачається надання державної підтримки, орган управління надсилає протягом 3-х робочих днів висновок про результати проведення аналізу ефективності, до якого додається техніко-економічне обґрунтування здійснення державно-приватного партнерства, на погодження Міністерству, а також Мінфіну для подання пропозицій стосовно можливих фінансових ризиків та доцільності надання державної підтримки. Мінфін розглядає протягом 15 робочих днів висновок про результати проведення аналізу ефективності та надсилає Міністерству пропозиції щодо можливих фінансових ризиків і доцільності надання державної підтримки.
Міністерство, протягом 25 робочих днів з дати надходження висновку про результати проведення аналізу ефективності, проводить його перевірку та погоджує зазначений висновок з урахуванням пропозицій Мінфіну. У разі непогодження висновку, Міністерство надсилає органові управління та особі, яка подала пропозицію, відповідне рішення з обґрунтуванням причин відмови.
Погоджений Міністерством висновок про результати проведення аналізу ефективності надсилається органом управління особі, яка подала пропозицію. Зазначений висновок є підставою для підготовки рішення органу управління про проведення конкурсу з визначення приватного партнера.
За новим Законом, висновок за результатами аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства щодо об’єктів державної власності підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державно-приватного партнерства.
Увага, конкурс!
Визначення приватного партнера для укладення договору в рамках державно-приватного партнерства здійснюється виключно на конкурсних засадах, крім випадків, передбачених законом.
У випадку, якщо після оголошення конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, відповідний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору, якщо інше не визначено законами щодо конкретних об’єктів.
Оголошення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера публікується державним партнером у газеті «Урядовий кур’єр» або «Голос України» чи офіційному друкованому засобі масової інформації відповідного органу місцевого самоврядування або АРК, якщо державним партнером виступають такі органи, а також розміщується на офіційному веб-сайті державного партнера.
Порядок проведення конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства щодо об’єктів державної, комунальної власності та об’єктів, які належать Автономній Республіці Крим, визначений Кабінетом Міністрів України та затверджений постановою КМУ «Деякі питання організації здійснення державно-приватного партнерства» від 11.04.2011 №384 (далі – Порядок проведення конкурсу).
Згідно з Порядком проведення конкурсу, в рішенні про проведення конкурсу зазначається наступна інформація: найменування державного партнера; найменування об’єкта державно-приватного партнерства; строк здійснення такого партнерства; форма реалізації державно-приватного партнерства та його основні етапи; обсяг і форма фінансової участі державного партнера у здійсненні зазначеного партнерства; порядок та умови отримання приватним партнером права на користування земельною ділянкою; зміст істотних умов договору, в тому числі визначених за результатами проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства; кількість етапів проведення конкурсу; строк подання заявок на участь у конкурсі, який не може бути меншим ніж 30 календарних днів з дати публікації оголошення про проведення конкурсу; строк подання конкурсних пропозицій; строк розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями, який не може бути меншим ніж 5 календарних днів з дати закінчення подання конкурсних пропозицій; строк проведення конкурсу, який не може бути меншим ніж 45 календарних днів з дати закінчення подання заявок на участь у конкурсі; основні кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу; основні критерії проведення оцінки конкурсної пропозиції для визначення переможця конкурсу та зважений коефіцієнт для кожного такого критерію; адреса прийому заявок для участі в конкурсі та конкурсних пропозицій.
Відповідно до Порядку проведення конкурсу, конкурс проводиться за наступними етапами:
– подання заявок на участь у конкурсі;
– попередній відбір претендентів з урахуванням кваліфікаційних та інших вимог, визначених конкурсною документацією. За обґрунтованим рішенням органу управління конкурс може проводитися без попереднього відбору щодо відповідності кваліфікаційним вимогам;
– подання конкурсних пропозицій;
– розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями учасників конкурсу;
– проведення оцінки конкурсних пропозицій;
– визначення переможця конкурсу.
Слід зазначити, що результати оцінки конкурсних пропозицій учасників конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства не підлягають розголошенню до дня визначення переможця конкурсу, крім випадків, передбачених законом. Орган управління у 10-ти денний строк з дня визначення переможця конкурсу має оприлюднити інформацію та вмотивовані роз’яснення щодо підстав визначення переможця та відхилення пропозицій інших учасників конкурсу.
Слід зауважити, новим Законом визначається, що орган, який прий няв рішення про здійснення державно-приватного партнерства, зобов’язаний не пізніше місяця після підписання протоколу про результати конкурсу (сільські, селищні, міські, районні та обласні ради – на найближчому пленарному засіданні) розглянути результати проведення конкурсу та затвердити відповідний протокол (щодо визначення переможця конкурсу, відхилення всіх конкурсних пропозицій без визначення переможця або оголошення конкурсу таким, що не відбувся) або відмовити у затвердженні результатів конкурсу з обґрунтуванням причини такої відмови.
Після проведення конкурсу з визначення приватного партнера орган управління укладає з переможцем конкурсу відповідний договір на умовах, встановлених конкурсом.
Згідно з п. 7 Порядку проведення конкурсу, істотними умовами договору можуть бути: найменування державного партнера та об’єкта державно-приватного партнерства; зобов’язання сторін, у тому числі обсяг і форма фінансової участі державного та приватного партнерів у здійсненні зазначеного партнерства; перелік, обсяги та строки виконання передбачених договором робіт; вимоги до якості товарів, робіт послуг, що виконуються згідно з договором; розподіл ризиків, виявлених за результатами проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства між партнерами та форми управління такими ризиками; порядок і умови отримання переможцем конкурсу права на користування земельною ділянкою для здійснення державно-приватного партнерства (у разі необхідності); умови, розмір і порядок внесення платежів, якщо такі передбачено умовами здійснення зазначеного партнерства; порядок та умови розподілу між сторонами договору про партнерство доходу та/або продукції, якщо такий розподіл передбачено умовами здійснення зазначеного партнерства; вимоги щодо повернення після припинення дії договору про партнерство об’єкта державно-приватного партнерства та земельних ділянок, що надані для потреб, пов’язаних зі здійсненням такого партнерства; зобов’язання щодо відшкодування витрат на проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства та/або витрат на розроблення (виготовлення) землевпорядної документації, її експертизи та інших витрат, пов’язаних з підготовкою до конкурсу (якщо це передбачено умовами конкурсу); умови внесення змін до договору про партнерство; відповідальність сторін за його невиконання; порядок розгляду спорів; строк дії договору про партнерство, дата, місце підписання та порядок набрання ним чинності; інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін необхідно досягти згоди.
У випадку, якщо переможцем конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства визначено декілька осіб на стороні приватного партнера, договір, що укладається у рамках державно-приватного партнерства, підписується такими особами або особою, уповноваженою ними на підписання цього договору.
Гарантії
Необхідно зазначити, що чинним законодавством України передбачено гарантії для приватних партнерів, які забезпечують захист їхніх прав та інтересів, серед яких:
– встановлення національного правового режиму інвестиційної та іншої господарської діяльності для іноземних приватних партнерів, крім випадків, передбачених законом та міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;
– заборона державним органам та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам втручатися у діяльність приватних партнерів, пов’язану зі здійсненням державно-приватного партнерства, крім випадків, встановлених законом;
– право на відшкодування втрат приватного партнера у випадку, якщо ціни (тарифи) на послуги, що надаються у процесі здійснення державно-приватного партнерства, встановлені в розмірі, нижчому від розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво (надання) (зазначена гарантія буде скасована новим Законом);
– встановлення правила, за яким, якщо ціни (тарифи) на послуги приватного партнера підлягають державному регулюванню, такі ціни (тарифи) мають включати кошти для компенсації вартості внесених приватним партнером інвестицій (інвестиційну складову), якщо інше не передбачено договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства. Розмір інвестиційної складової має забезпечувати компенсацію протягом строку дії договору витрат приватного партнера на здійснення інвестицій. Необхідно вказати, що за новим Законом зазначені ціни буду стосуватися також цін на товари, роботи, послуги. Крім того новим Законом передбачається, якщо ціни (тарифи) на товари (роботи, послуги) приватного партнера, що підлягають державному регулюванню, не є економічно обґрунтованими, і відсутня належна компенсація, приватний партнер, якщо це передбачено договором, має право призупинити, якщо інше не передбачено законодавством, виконання інвестиційних зобов’язань до затвердження цін (тарифів) на економічно обґрунтованому рівні та/або включення до цін (тарифів) інвестиційної та/або прибуткової складової або до внесення на запропонованих приватним партнером умовах змін до договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, щодо обсягів та строків внесення інвестицій в об’єкт державно-приватного партнерства;
– застосовування законодавства України, яке було чинним на день укладення договору, укладеного у рамках державно-приватного партнерства, до прав і обов’язків сторін, визначених договором протягом строку його дії. Зазначені гарантії поширюються на зміни цивільного і господарського законодавства, що регулює майнові права та обов’язки сторін, і не стосуються змін законодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля, стандартів якості товарів (робіт, послуг), податкового, валютного, митного законодавства, законодавства з питань ліцензування та іншого законодавства, що регулює правовідносини, у яких не діють принципи рівності сторін (державного та приватного партнерів). Після набрання чинності новим Законом зазначена гарантія дещо зміниться, а саме щодо прав і обов’язків приватного партнера, визначених договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, протягом строку дії такого договору буде застосовуватися законодавство, чинне на момент укладення договору, крім законодавства, що зменшує розмір податків чи зборів чи скасовує їх, послаблює процедури державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, зокрема процедури митного, валютного, податкового та інших видів державно-го контролю, або пом’якшує відповідальність приватного партнера, яке має застосовуватися з дати набрання чинності таким законодавством. Гарантії щодо стабільності норм законодавства не поширюються на зміни законодавства, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля;
– у разі прийняття державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права приватних партнерів, збитки, завдані їм внаслідок прийняття таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному обсязі (буде змінено новим Законом);
– право приватного партнера на відшкодування збитків, завданих йому внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами своїх обов’язків, передбачених законодавством України, у порядку, встановленому законодавством України(буде змінено новим Законом);
– відповідно до положень нового Закону встановлюються наступні гарантії:
1) Якщо протягом строку дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, будуть прийняті нормативні акти, що погіршують становище приватного партнера таким чином, що він позбавляється того, на що обґрунтовано розраховував при укладенні договору, в тому числі покладають на нього додаткові витрати, у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, може бути передбачено порядок зміни умов такого договору з метою забезпечення майнових інтересів приватного партнера, що існували на дату укладення договору; 2) У разі розірвання договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, через порушення державним партнером зобов’язань за таким договором, державний партнер відшкодовує приватному партнеру внесені ним інвестиції в частині, що не була відшкодована протягом дії такого договору, а також збитки, завдані достроковим припиненням договору. Порядок та способи розрахунку відшкодування та збитків, а також строки їх виплати приватному партнеру встановлюються договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства.
Цікавим є те, що новим Законом доповнено ст. 19 Закону України «Про державно-приватне партнерство» наступними пунктами: спори, що виникають із договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства за участю нерезидентів, підприємств з іноземними інвестиція ми, вирішуються в порядку, передбаченому законодавством, а також можуть розглядатися міжнародним арбітражним судом за місцем, зумовленим у договорі або третейським судом. У разі, якщо укладення договору в рамках державно-приватного партнерства здійснюється Кабінетом Міністрів України, на вимогу іноземного приватного партнера (партнерів) держава має право відмовитися від імунітету в договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства. Така відмова поширюється на всі судові рішення, рішення міжнародних комерційних арбітражів, рішення у провадженнях щодо забезпечення позову, а також на виконання рішень судових і арбітражних органів.
Разом з тим, на сьогодні в Україні існує низка факторів, що сповільнюють та перешкоджають розвитку державно-приватного партнерства.
До таких факторів належать: складна економіко-політична ситуація в країні, що породжує несприятливий інвестиційний клімат; недостатній рівень довіри приватного сектору (у тому числі іноземних інвесторів) до органів державної влади; недосконалість механізму тарифного регулювання та економічна необґрунтованість тарифів; відсутність ефективного механізму надання державної підтримки у сфері державно-приватного партнерства і, найголовніше, неузгодженість нормативно-правової бази з питань державно-приватного партнерства.
Тож для усунення перешкод на шляху розвитку державно-приватного партнерства необхідно зробити ще багато кроків. Насамперед, удосконалити та привести до ладу нормативно-правову базу з питань державно-приватного партнерств, здійснити чіткий розподіл повноважень між органами виконавчої влади у системі державного управління щодо державно-приватного партнерства, визначити пріоритетні сфери застосування державно-приватного партнерства, забезпечити прозорість проведення конкурсів з обрання приватного партнера й реалізації самих проектів, усунути корупцію, бюрократичні перешкоди та фаворитизм на всіх етапах реалізації державно-приватного партнерства.
Автор:
Алексія ОВДІЄНКО, адвокат «Софоклеус і Партнери Консалтинг»
Источник:
Юридична Газета. – 2015. – № 48. – С. 26 – 29.