Практика застосування змін у корпоративному законодавстві України

В статье рассмотрены новеллы корпоративного права Украины. В отношении акционерных обществ особое внимание уделяется выкупу акций миноритариев (сквиз-аут) и акционерному соглашению; в правовом статусе обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью изменения весьма существенные, в частности, изменились правила обращения долей, а также правила формирования уставного капитала.

Корпоративне право України змінювалося не одноразово, проте зміни останніх років відрізняються важливістю та інтенсивністю. Очевидно, що внаслідок цих змін продовжує еволюціонувати практика реалізації відовідних правових норм. Однак вже зараз можна робити певні висновки за результатами нововведень у законодавство про акціонерні товариства і товариства з обмеженою відповідальністю як основні організаційно-правові форми бізнесу в державі.

Акціонерні товариства: що змінилося
Протягом 2017-2018 рр. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23.03.2017 р., а також Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16.11.2017 р. Зазначені закони суттєво трансформували правову регламентацію діяльності акціонерних товариств в Україні. Вищевказаними законодавчими актами було запроваджено низку нововведень: змінено підходи до функціонування публічного та приватного
акціонерного товариства; реформовано компетенції загальних зборів акціонерів і наглядової ради; врегульовано та вдосконалено процедури sellout, squeeze out, takeover; оновлено види й обсяги інформації, яка підягає розкриттю; запроваджено нові вимоги до керівників банків, їм надано дозіл функціонувати у форматі
приватних акціонерних товариств тощо. Зазначені новели очікувано призвели до наступних перетворень. Насамперед, на час створення цієї статті абсолютна більшість банків та інших публічних акціонерних товариств оформили зміну типу акціонерного товариства. Цей процес є продовженням тренду, законодавчо започаткованого у 2015 р., коли було встановлено, що публічне акціонерне товариство зобов’язане пройти процедуру включення акцій до біржового реєстру та залишатися в ньому хоча б на одній фондовій біржі в Україні. Беручи до уваги доволі істотні вимоги до включення і знаходження акцій у біржовому реєстрі, визначені Пооженням про функціонування фондових бірж (Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.11.2012 р. №1688), починаючи з 2016 р. акціонерні товариства почали активно змінюватися на приватні. Сьогодні та, найімовірніше, в середньостроковій перспективі для акціонерних товариств країни недоцільно бути публічними. Іншим важливим кроком стало затвердження концепції корпоративного управління у професійних учасниках ринку капіталу України, яка враховує стандарти права ЄС, а саме MiFID (The Markets in Financial Instruments Directive) II, MiFIR (Markets in Financial Instruments Regulation), G20 2015 OECP, а також якісно закріплює оновлені підходи до корпоративного управління та розкриття інформації емітентами цінних паперів. Схожі тенденції, але з власною специфікою, спостерігаються в банківському регулюванні України. Приміром, продовжується приведення у відповідність складу та підходів діяльності органів банку, а також
імплементація інших кроків, орієнтованих на реформу системи корпоративного управління банків відповідно до вимог Базельського комітету з питань банківського нагляду (Basel III) та нових Методичних рекомендацій щодо організації корпоративного управління в банках України, схвалених рішенням Правління Національного банку України 03.12.2018 р. Цікаво, що в Україні продовжується функціонування змішаної дворівневої системи топ-менеджменту, яка передбачає два рівні: наглядової
ради та виконавчого органу. Зазначена практика є поширеною в деяких інших країнах (Німеччина, Австрія, Нідерланди), хоча в більшості розвинених держав впроваджені інші підходи до рад та необхідної кількості незалежних членів (директорів) у цих радах. У будь-якому випадку, вищевказані процеси є позитивними для українських акціонерних компаній. Однак, незважаючи на те, що відповідно до статистики НКЦПФР у період 2017-2018 рр. було емітовано акцій на більшу суму, ніж за попередні роки, прориву на фондовому ринку України не відбулося, але це більше пов’язано з політико-економічною ситуацією в державі, а не з правовим регулюванням.

Сквіз-аути: на що звернути увагу
Достатньо цікаво розвиваються події в сегменті обов’язкового продажу акцій на вимогу домінуючих акціонерів. Хоча на цей час сквіз-аути в Україні не є чимось надзвичайно новим, проте кілька сотень проектів призвели вже до появи судової практики. Приміром, судовим рішенням у справі №908/137/18 стосовно неправомірності правочину щодо обов’язкового викупу акцій та визнання такого правочину недійсним було відхилено позовні вимоги міноритарних акціонерів та визначено, що процедура сквіз-ауту не порушує їхні права власності як міноритарних акціонерів, а також згідно з положеннями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідає принципу законності (оскільки підстави, порядок та умови примусового відчуження акцій визначені
законом, яким передбачений обов’язок попереднього та повного відшкодування вартості акцій у формі ціни, сплаченої через рахунок ескроу). Суд першої інстанції зробив висновок, що відповідний правочин щодо обов’язкового викупу акцій  є дійсним, правомірним, здійсненим з дотриманням норм Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Важливо, що суд врахував висновки, які були викладені у рішенні в загальновідомій справі «Bramelid and Malmstr m vs. Sweden», яким оголошено неприйнятною скаргу заявників про те, що примусовий викуп їхніх акцій є порушенням ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції. В іншій справі №910/2483/18 стосовно публічної безвідкличної пропозиції (оферти) про придбання акцій та рішення наглядової ради акціонерного товариства в частині затвердження ціни придбання акцій, відхиляючи позовні вимоги, суд вказав та обґрунтував, що ринкова вартість може визначатися саме суб’єктом оціночної діяльності, а не лише біржовим курсом. Зазначені рішення на час написання цієї статті оскаржуються в апеляційній інстанції, однак вже зараз можна констатувати прогрес у правозастосовній практиці.

Shareholders agreements між акціонерами — важливо, але поки що не популярно
Також цікаво стежити за імплемента цією приписів стосовно договору між акціонерами товариства. Інститут, передбачений Законом України «Про акціонерні товариства», запровадив у 2017 р. можливості для сторін врегульовувати питання щодо способу та визначення варіантів голосування, проведення загальних зборів тощо. На цей час практика укладення договорів між акціонерами за правом України навряд чи може бути поширеною. Більш актуальною протягом останніх років була та залишається концентрація всіх акцій у власності домінуючих акціонерів. Однак у випадку майбутнього позитивного економічного розвитку можна буде констатувати наявність сучасного та відомого міжнародній практиці інструменту врегулювання відносин між інвесторами-акціонерами. Окрім того, варто додати, що неодмінною передумовою практичного розповсюдження серед акціонерних товариств українського аналога shareholders agreement є дієва та ефективна судова система, яка могла б гарантувати справедливий і неупереджений розгляд спорів між акціонерами. У разі відсутності такої судової системи більш актуальним залишатиметься структурування угод між акціонерами з використанням більш привабливих компаній, з позиції ведення бізнесу, іноземних юрисдикцій (Великобританія, Кіпр, Нідерланди тощо). В українського загалу в кращому випадку буде можливість знайомитися з цим за наслідками розкриття особливої інформації про емітента відповідно до Закону  України «Про цінні папери та фондовий ринок» та Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, яке затверджене відповідним Рішенням Національної комісії з цінних паперів і фондового ринку.

ТОВ: високий рівень диспозитивності та перша практика
Як відомо, Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. було зняте обмеження щодо кількісного складу учасників. е можна стверджувати, що зазначена опція зумовила масове перетворення акціонерних товариств у товариства з обмеженою відповідальністю, проте вона створила можливість розподілу часток за аналогією з опціонами в компаніях (приміром, ІТ-галузі) більш економічно розвинених країн. Також новий Закон передбачає звужений, у порівнянні з Цивільним кодексом України, перелік обов’язків учасників: учасники товариств з обмеженою відповідальністю зобов’язані дотримуватися статуту та виконувати рішення загальних зборів учасників. На практиці учасників нерідко наділяють додатковими обов’язками. Водночас участь у загальних зборах учасників товариства, обговорення та голосування з питань порядку денного й надалі належать до прав, а не обов’язків учасників. Хоча, на думку автора, більш праильно було б віднести їх саме до обов’язків, адже це змогло б запобігти доволі поширеним зловживанням учасниками своїми правами у формі
неучасті в управлінні товариством. Вимоги до установчого документа (статуту) товариств з обмеженою (додатковою) відповідальністю також зазнали змін. Було зменшено перелік відомостей, які повинні обов’язково міститися у статуті, а всі підписи на ньому мають засвідчуватися нотаріально. Однак товариства, які створюються або приводять у відповідність/змінюють свої установчі документи, зазвичай встановлюють інші правила, ніж передбачені законом (зокрема, порядок, способи, строки збільшення статутного капіталу, визначають особливості здійснення внесків під час створення товариства, умови передачі частки у заставу, індивідуальний кворум та пороги для прийняття рішень загальних зборів учасників, порядок укладення значних правочинів і правочинів, стосовно яких існує
зацікавленість). Водночас запроваджені спрощення до змісту статуту створили потенційний ризик неправомірної зміни учасників, обумовлений відсутністю правової вимоги вносити зміни до нього у зв’язку зі зміною учасників та розмірів належних їм часток. Враховуючи сучасний рівень правової та бізнес-культури в Україні, існуватимуть судові спори, обумовлені такими неправомірними змінами. Запровадження для товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю корпоративного договору та безвідкличної довіреності — нові для вітчизняної практики інструменти, які мають наблизити українську корпоративну практику до стандартів ЄС. Для товариств з обмеженою відповідальністю (як і для акціонерних) корпоративний договір є обов’язковим для виконання лише тими особами, які його підписали; конфіденційним і знаходиться на зберіганні у сторін; дозволяє застосувати більш різноманітний набір інструментів засобів правового захисту, ніж прямо передбачено законом; відповідно до принципу свободи договору дозволяє передбачити не врегульовані статутом питання (наприклад, інвестицій, кредитів чи дій у ситуаціях дедлоку), з метою збереження попередньо досягнутих домовленостей. Запровадження безвідкличної довіреності є превентивним засобом від зловживань учасників з можливістю її використання за умови настання або ненастання тієї чи іншої обумовленої корпоративним договором події (відкладальної обставини). З огляду на конфіденційний характер корпоративних договорів, немає повної статистики їх укладення між учасниками товариств з обмеженою відповідальністю. Хоча, ймовірно, це буде більш поширеною практикою, ніж договори між акціонерами. При цьому укладення корпоративних договорів за правом України ускладнює або взагалі унеможливлює можливість звернення до іноземних/міжнародних судових/арбітражних інституцій. У зв’язку з цим реальні іноземні інвестори та український бізнес продовжуватимуть використовувати більш досконалі та випробувані практикою правові системи інших держав. У будь-якому випадку підчас підготовки корпоративного договору відповідно до вітчизняного законодавства клієнтам варто радити, щоб його приписи не суперечили не лише нормам законодавства, але й установчим документам товариства. За аналогією до нормативно-правових актів про акціонерні товариства, було запроваджено поняття конфлікту інтересів, а також введено терміни значного правочину і правочину із заінтересованістю. Зокрема, це дозволяє попередити практику виведення боржниками активів, наприклад, у кредитних правовідносинах. Водночас недобросовісні особи можуть використовувати таку конструкцію норми про надання згоди на вчинення правочину засобом
маніпуляцій порогу в розмірі 50% від вартості чистих активів товариства. Станом на грудень 2018 р. ще немає судової практики, хоча зважаючи на реалії повернення боргів недобросовісними боржниками, слід очікувати на її появу. В новому Законі встановлено неможливість виключення учасника з товариства з обмеженою відповідальністю (позбавлення права участі у товаристві) в усіх випадках, окрім несплати ним свого внеску до статутного капіталу. Новим Законом були скасовані вимоги стосовно створення ревізійних комісій — органів, існування яких зазвичай або не відігравало жодної істотної ролі, або створювало проблеми для товариства чи його учасників. Сучасне правове регулювання діяльності товариств з обмеженою відповідальністю характеризується новими вимогами до діяльності виконавчих органів. Відповідно до сучасних законодавчих приписів, відтепер з головою виконавчого органу може укладатися не лише трудовий договір (контракт), але й цивільно-правовий договір, що створює потрібні передумови для призначення на посади керівників іноземців без необхідності отримання дозволів на застосування праці. Також варто зазначити, що нормативно передбачене запровадження наглядових рад є особливо актуальним для юридичних осіб, які входять до складу міжнародних груп, в яких вже сформована система вимог та структура управління дочірніми компаніями.

Переважне право не завжди переважне
Прийняття нового законодавчого акта в галузі регулювання діяльності товариств з обмеженою відповідальністю значно змінило правила обігу часток, оскільки тепер не вимагається відображення у статуті товариства складу його учасників і розміру статутного капіталу. Це спрощення також відображене в законі про державну реєстрацію, відповідно до якого під час здійснення відчуження частки достатньо лише подати заяву, заповнену за встановленою формою, документ про сплату адміністративного збору та один із зазначених документів (зокрема, рішення загальних зборів учасників про визначення розміру статутного капіталу та часток, заяву про вступ або вихід з товариства, акт приймання-передачі часток, відповідне судове рішення). Підписи на договорах щодо часток у відомій практиці засвідчуються нотаріально, проте вартість посвідчення договору тепер становить один неоподаткований мінімум доходів громадян, а не 1% від суми договору. Учасники товариства отримали право встановити додаткові особливості відчуження часток шляхом врегулювання певних питань за допомогою статуту та/або корпоративного договору (стосовно незастосування переважного права тощо), однак така можливість не завжди реалізується учасниками. Слід наголосити про винятки: переважне право не застосовується, якщо продаж частки здійснюється на аукціоні (публічних торгах) відповідно до закону або якщо це передбачено корпоративним договором, стороною якого є такий учасник. Окрім того, варто відзначити, що переважне право не застосовується у разі безоплатного відчуження частки (наприклад, дарування). При цьому існує реальний правовий ризик не довести намір укладення саме договору дарування.

Статутний капітал: українське законодавство більше не дивує нерезидентів
Згідно з новим Законом, статутний капітал можна формувати завдяки нерозподіленому прибутку, що наразі дозволяє не дуже численним товариствам, які планують інтенсивно розвивати бізнес в Україні, використовувати зазначену можливість. У разі виплати дивідендів (окрім обмежень, передбачених новим Законом) необхідно враховувати валютні обмеження, що існують відповідно до нормативно-правових актів Національного банку. Окремою суттєвою новелою є можливість збільшувати
статутний капітал товариств з обмеженою відповідальністю третіми особами, що є цікавим інструментом при венчурному фінансуванні стартапів. Якщо придбати у власному статутному капіталі частку товариства можна за будь-яким відплатним договором, то відчужити — теоретично не лише за договором, але й за поданим документом про зарахування зустрічних вимог на підставі ст. 601 Цивільного кодексу України. Другий шлях є актуальним, оскільки відповідно до Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» формально дозволено механізм Debt-to-Equity Swap, який надає можливість здійснення конвертації права вимоги кредитора у частку в статутному капіталі товариства. На практиці зазначений механізм застосовувався до прийняття нового закону про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю (зокрема, при фінансуванні дочірніх компаній, коли учасник товариства був одночасно його кредитором), проте після прий няття нового закону стала реальною відповідність правових актів Національного банку та Закону. Також цікаво відзначити практику реалізації можливості внесення коштів, отриманих як кредит, до статутного капіталу. Мені невідомі випадки надання банками коштів для формування статутного капіталу товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, однак спрямування внутрішньогрупових позик у статутний капітал юридичних осіб, що належать до однієї групи
компаній, не є рідкісною практикою. Підбиваючи підсумки, для товариств України характерною є тенденція продовження приведення у відповідність установчих документів з метою узгодження їх положень з вимогами законодавства та реалізації нових можливостей. Наявні ризики й правова невизначеність мотивують учасників та акціонерів ретельніше ставитися до змін у корпоративному законодавстві та практиці його застосування.

Автор: Ю. ВАСАГА

Источник: Юридична Газета. — 2019. — №1. — С. 26 — 27.

You may also like