27 сентября 2019 года Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) опубликовал Методические рекомендации (Рекомендации) относительно применения правил контроля за концентрациями к трансакциям в форме создания совместных предприятий (СП).

В соответствии с Рекомендациями, создание СП признается концентрацией и может требовать получения соответствующего разрешения при наличии следующих условий:

• cоздание СП должно быть структурировано как учреждение нового юридического лица двумя (или более) сторонами, а приобретение совместного контроля в существующем субъекте хозяйствования считается «приобретением акций», что является другим видом концентрации, к которому применяются другие правила анализа необходимости получения разрешения на концентрацию, причем объединение сторон на основании договора (например, договора об осуществлении совместных исследований) концентрацией считаться не должно, таким образом, этот критерий можно назвать «новосозданность»;
• другой критерий — «полнофункциональность». Концепция полнофункциональности в значительной степени основана на аналогичной концепции, изложенной в Консолидированном юрисдикционном сообщении Еврокомиссии, и означает способность СП самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность (т.е. на независимой основе). СП не является полнофункциональным, если оно выполняет одну функцию учредителей без выхода на рынок. В частности, не является полнофункциональным СП, деятельность которого ограничивается исключительно проведением научно-исследовательских работ. Такое СП выполняет вспомогательную функцию к хозяйственной деятельности его учредителей;
• СП должно создаваться для осуществления хозяйственной деятельности в течение длительного периода. На этот счет Рекомендации уточняют, что, как правило, не считается достаточно длинным период до трех лет. В то же время отмечается, что анализ критерия длительного функционирования должен сосредотачиваться на назначении СП, а не конкретном периоде времени. Например, не будет считаться таким, что осуществляет деятельность в течение длительного периода, СП, созданное для реализации конкретного проекта, например, строительство завода, если после завершения строительства СП не будет участвовать в эксплуатации построенного объекта;
• создание СП не будет считаться концентрацией, если оно приводит к координации конкурентного поведения между учредителями или между ними и СП. В связи с этим Рекомендации разъясняют, что создание СП, как правило, не приведет к координации и будет считаться концентрацией, если:

  учредители и СП не осуществляют деятельности на том же или смежных рынках, в том числе на вертикальном рынке;
  учредители полностью передают свою деятельность на соответствующем рынке в СП и выходят с этого рынка;
  СП приобретает контроль над своими учредителями (т.е. слияние «де-факто»).
  В то же время Рекомендации отмечают, что из-за многообразия форм и методов кооперации субъектов хозяйствования, критерий координации требует отдельной оценки в каждом случае создания СП, что предоставляет широкие полномочия АМКУ в решении этого вопроса. Создание СП, которое приводит к координации, может считаться согласованными действиями и требовать отдельного разрешения на согласованные действия, а не концентрацию. Вместе с тем, когда создание СП одновременно имеет признаки и концентрации, и согласованных действий, при выборе процедуры рассмотрения (согласованные действия или концентрация) приоритет следует отдавать тому порядку, относительно которого обнаружено преимущественное большинство признаков.

Рекомендации устанавливают, что отдельные виды сделок (например, создание компании специального назначения — SPV) больше не попадают в сферу контроля за концентрациями в Украине. Внедрение критерия полнофункциональности и исключение неполнофункциональных СП из сферы контроля за концентрациями также является существенным достижением, поскольку ранее АМКУ часто приходил к выводу, что в случае превышения пороговых показателей для концентраций, трансакция по созданию СП требовала получения разрешения на концентрацию даже в случае неполнофункциональности соответствующего СП и отсутствия влияния на украинские рынки.