В настоящей статье поднимается проблема наследования бизнеса. В качестве решения этой проблемы автор предлагает организацию фондов и трастов. Затем он детально рассматривает институт фонда. В заключение автором отмечается, что фонд отнюдь не является универсальной формой организации и планирования наследования капитала и его защиты. Згідно з Global Family Business Index, який ведеться науковим центром у межах університету Санкт-Галену, найстарішим сімейним бізнесом було визнано японську Takenaka Corporation, яка почала свою історію у 1610 р. та досі перебуває у повній власності однієї сім’ї.
Проблема спадковості бізнесу
Рано чи пізно настає момент, коли доводиться відійти від своїх справ, активного ведення власного бізнесу та замислитися про його передачу всім чи деяким нащадкам або про забезпечення їм достатку та певних механізмів доступу до нього.
У першому випадку йде мова про того, хто зацікавлений та готовий продовжувати справу своїх батьків, переймаючи всю повноту відповідальності за бізнес, а також за людей та їхні сім’ї, які слідували за їхніми батьками та покладають великі надії на наступне покоління.
Протилежним сценарієм є той випадок, коли нащадки не зацікавлені у продовжені справи своїх батьків, з тих чи інших причин не здатні його вести, якщо продовження ведення бізнесу наступним поколінням ставить його під невиправдано високу загрозу. Сюди можна віднести ризики швидкої розтрати майна батьків, що було накопичено за весь час, а також ризики численних суперечок щодо порядків та обсягу спадкування. Саме розв’язання зазначеного питання є предметом цієї статті.
Фонди як механізм вирішення проблеми
Фонди та трасти притаманні системі common law. Ці механізми лише з часом були перейняті континентальною системою права. Детальний аналіз трастів виходить за межі цієї статті, тому зазначу лише, що їх суть лежить у зобов’язальних відносинах, вони також використовуються для управління статками та планування спадкування. Фонди є окремими юридичними особами, що внесені до реєстру підприємств.
Їх засновник передає у власність фонду будь-яке майно (як правило, це корпоративні права, нерухомість, цінні папери, твори мистецтва та гроші). Мінімальний статутний капітал фонду (Stiftung) в Австрії – EUR 70.000,00, а в Ліхтенштейні – CHF 30.000,00. Правління фонду використовує та управляє переданим майном задля досягнення певної мети, що обрана засновником, а їхня діяльність перевіряється фондовим аудитором, який призначається судом.
Яка мета – такий результат
Мета фонду визначається засновником. Це може бути фінансування певних благодійних проектів та організацій чи фінансова підтримка родини, дітей, визначеного кола осіб або засновника.
Цікавим є той факт, що австрійські та ліхтенштейнські юридичні фірми, які зовсім нещодавно консультували стосовно оптимізації податкового навантаження і пропонували послуги з реєстрації та управління фондами, все більше фокусуються на управлінні благодійними фондами.
Бенефіціари фонду індивідуалізуються у додаткових документах фонду, які зазвичай не вносяться до реєстру підприємств. Бенефіціари мають право отримувати асигнування з такого фонду, тому у разі їх не виплати можуть звертатися з позовом проти фонду.
Влада над незалежними?
Фонд не має ні власників, ні учасників, а роль засновника обмежується лише установчою декларацією, яка розробляється відповідно до особистих вказівок та побажань засновника. Хоча засновник (як юридична, так і фізична особа) втрачає право власності на передане фонду майно, він зберігає значний вплив на фонд через права, які він за собою залишає в установчій декларації (наприклад, право змінювати установчу декларацію, припинити
діяльність фонду чи вводити додаткові органи управління фондом).
Поширеною практикою є складання засновником листів-рекомендацій для правління фонду або до організації, яка займається управлінням активами фонду. Хоча формально такі листи містять виключно побажання засновника, вони виконуються правлінням. Так, засновник часто звертається з питанням перерозподілу майна між бенефіціарами або з вказівками до управителя майна фонду про здійснення тих чи інших інвестицій (наприклад, купівля квартири з наданням права безкоштовного проживання у ній бенефіціару). При цьому потрібно мати на увазі, що права засновника нерозривно пов’язані з його особою.
Як забезпечити приріст капіталу?
Фонд не має права безпосередньо брати участь в активній підприємницькій діяльності. Для цього залучається незалежна компанія з управління активами. Залежно від типу переданих активів, можна очікувати ту чи іншу роботу такої організації та приріст, що буде забезпечуватися. Необхідно зауважити, що середня комісія компанії, яка управляє банківськими активами (грошима) фонду, складає 0,8% – 1% від сукупного обсягу таких активів,
забезпечуючи їх приріст від 3,5% при консервативних стратегіях та 8,5% у разі використання частково ризикових інструментів. При цьому спадкоємці, як бенефіціари фонду, будуть отримувати асигнування у розмірі та порядку, передбаченому засновником, вже від фонду.
Варто зазначити, що коли обсяг банківських активів, переданих до фонду, перевищує EUR 10 млн, то стає доцільним залучення компанії, яка займається контролем інвестиційної діяльності, що розділить функцію інвестування та звітності за успішність управління активами. Таким чином дотягнеться новий рівень транспарентності щодо аналізу постійної інвестиційної діяльності, контролю кожної транзакції, дотримання стратегії інвестування, оцінки результатів інвестицій. Конкретний приклад – це контроль розмірів банківських комісій та зборів, що в одному конкретному випадку призвів до економії ¼ млн євро.
Питання податкового права виходить за межі цієї статті, оскільки загальновідомим є факт застосування фондів (зокрема, ліхтенштейнських) у міжнародному податковому плануванні. Варто зазначити, що фонд часто стає холдинговою компанією та з огляду на свою юрисдикцію може застосовувати особливості оподаткування групи підприємств.
У Ліхтенштейні фонди (для цілей оподаткування визнаються Private Vehicle Solution) не сплачують податки на дивіденди та приріст капіталу, а обмежуються фіксованим збором у розмірі CHF 1.200,00 щорічно.
Яка альтернатива спадкуванню за законом та заповітом?
Після смерті спадкодавця часто виникають спори щодо спадкування, зокрема, корпоративних прав та процесу їх поділу. Для вирішення схожих проблем пропонуються послуги щодо планування спадкування. Механізмом їх вирішення може стати використання фондів, що дозволить зберегти цілісність бізнесу та впевнитися в тому, що справу життя спадкодавця буде продовжено. Загалом, засновник фонду самостійно вирішує, хто, коли та в якому розмірі може претендувати на виплати з фонду.
При цьому відомі випадки, коли частки в компаніях спадкодавця розподіляються порівно між двома спадкоємцями, а міноритарні частки вносяться до фонду, правління якого виступає «арбітром» у разі розбіжності позицій двох спадкоємців або знаходить зовнішнього арбітра. Такий механізм забезпечує послідовність у функціонуванні компаній та нагадує за змістом механізм запобігання виникненню спорів.
Також відомі випадки конфлікту установчих документів фонду з національним правом конкретної країни. Наприклад, у питанні переходу спадкового майна на користь держави, коли бенефіціари відмовилися від отримання асигнувань з фонду на свою користь, а установчі документи встановлюють довший строк, ніж передбачено національним законодавством, для переходу спадкового майна на користь держави.
Фонди як механізм захисту майна
Водночас фонди використовуються як механізми захисту майна, адже після спливу 2-х років з часу передання майна фонду спливає строк для визнання такого правочину недійсним, тому кредитори засновника вже не можуть звернути стягнення на майно фонду. Компанії, які перебувають у власності фонду та займаються активною господарською діяльністю, можуть отримувати вигоду та додатковий захист, покладаючись на структурування своїх транзакцій через переваги, що передбачені міжнародними договорами про захист інвестицій (BITs).
Цікавою є практика законодавства Ліхтенштейну, яка вказує, що у випадку, коли доля неопераційних активів фонду переважає, такий фонд вважатиметься фінансовою установою, саме на нього буде покладено обов’язок зі зберігання та обміну інформацією, а не на банки, де відкриті рахунки фонду.
Чи є фонди універсальним рішенням?
Необхідно зазначити, що фонди мають певні недоліки. Так, створення і ведення фонду пов’язане з високими витратами з боку засновника.
Незважаючи на договірні засади функціонування фонду та майже абсолютну свободу у розробці установчих документів, у засновників завжди є страх «втратити» власність. Не всі банки розуміють особливості діяльності фондів. До того ж часто відсутнє розуміння навіть євро пейськими банками поняття «дискреційний фонд». Засновник фонду має повністю довіряти членам правління фонду, адже після смерті важелі впливу бенефіціарів
фонду є обмеженими.
Отже, структурування сімейних активів вимагає ґрунтовного податково- та цивільно-правового аналізу. Фонди у жодному випадку не можуть вважатися універсальним рішенням, проте наведені вище переваги та недоліки можуть служити орієнтирами щодо можливості їх використання. Клієнту потрібно вчасно взятися за це питання та прийняти виважене рішення, а його раднику необхідно знати про такий механізм та запропонувати його як можливу альтернативу.
Автор: Максим ВОРОШИЛО
Источник: Юридична Газета. – 2018. – № 1. – С. 12 – 13.