Нові горизонти: іноземне банкрутство в Україні

Развитие мировой экономики приводит к тому, что хозяйственная деятельность осуществляется субъектом хозяйствования одновременно на территории многих стран, то есть имеет трансграничный характер. Новая редакция Закона Украины “О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом” от 22.12.2011 учитывает это обстоятельство.

Правовым вопросам, связанным с трансграничным банкротством в Украине, посвящена настоящая публикация, которая сопровождается комментарием эксперта «Однією з основних проблем нової редакції Закону буде саме визнання іноземного провадження». В комментарии затронуты вопросы определения понятия банкротства в других странах. Значительное внимание уделяется автором также международному правовому регулированию трансграничного банкротства.

Розвиток світової економіки призвів до того, що провадження суб’єктами господарювання здійснюється одночасно на території багатьох країн, тобто господарська діяльність все частіше має транснаціональний характер. Правове регулювання ведення транснаціонального бізнесу потребує неабияких зусиль від юриста. При цьому однією серед найскладніших правових процедур є провадження у справах про банкрутство стосовно транснаціональних корпорацій. Донедавна вітчизняне законодавство не визнавало іноземних процедур банкрутства, а ведення спільного з іноземними судами провадження, спрямованого на відновлення платоспроможності або визнання банкрутом транснаціональної компанії, узагалі не існувало.

22.12.2011 року Закон України «Про відновлення платоспроможності боржни­ка або визнання його банкрутом» видадено у новій редакції. Одним із найцікавіших нововведень є впровадження процедури банкрутства, пов’язаного з зземною процедурою банкрутства, звичайно, ще зарано говорити про судову практику застосування цього пра­вого інституту. Втім, у цій статті ми хотіли б висловити свої думки та окреслити перспективні проблеми щодо застосування тих чи інших його положень. Новий Закон про банкрутство ввів термінологію: іноземний суд, іноземна процедура банкрутства, визначив по­няття керуючого іноземною процеду­рою банкрутства.

Законом визначено принципи спів­відношення основних та похідних про­ваджень банкрутства. На нашу думку, такий розподіл зроблено з метою ви­значення суду, який здійснюватиме формування реєстру вимог кредито­рів (основне провадження), а завдан­ням похідних проваджень є здебільшого надання допомоги в здійсненні проце­суальних дій, як то: збирання доказів, забезпечення вимог кредиторів тощо. Похідними провадженнями закон на­зиває банкрутство постійних представ­ництв компаній, а основними – самих компаній. При цьому закон покладає на суд обов’язок узгоджувати судову до­помогу за похідними процедурами із основними. Можна прогнозувати, що в судів виникатимуть сумніви стосовно класифікації того чи іншого іноземно­го банкрутства, адже яким чином слід трактувати поняття «постійне представництво», закон не вказує.

На відміну від встановленої ЦПК України процедури визнання інозем­них судових рішень, закон про банкрутство передбачає, що визнання іноземної процедури банкрутства включає визна­ння всіх судових рішень, прийнятих іно­земним судом під час цього проваджен­ня, а також рішень щодо призначення, звільнення чи заміни іноземного арбі­тражного керуючого, рішень щодо пе­ребігу іноземного провадження, його зупинення чи завершення. Отже, до­статньо однин раз визнати іноземну процедуру банкрутства, аби процесу­альні рішення за цією процедурою набу­вали в Україні законної сили. Ми схиля­ємося до думки, що подальше визнання нових іноземних судових рішень у ви­знаній іноземній процедурі банкрутства не повинно здійснюватися. Відповід­ні рішення іноземного суду, ухвале­ні в рамках процедури банкрутства,

Попри наявність майна у власності суб’єкта господарювання, що перебуває в процесі банкрутства, старе законодавство не завжди було на боці кредиторів, оскільки механізми передачі майна, що знаходиться за кордоном, не були чітко встановлені законодавчо

(доцільно – апостильовані та перекладені на українську мову) матимуть, як ми вважаємо, статус визнаних.

Потенційну проблему ми бачим у формулюванні частини 1 статті 12 Закону про банкрутство, відповідн до якої керуючий іноземною процед рою банкрутства для реалізації прав і обов’язків в Україні має підтвердити свої повноваження. Закон не визначає перелік документів та вимог, що ставляться до керуючого іноземною процедуро банкрутства. На наше переконана належним доказом має бути рішення іноземного суду про призначення керуючого іноземною процедурою банкрутства (арбітражного керуючого). Разом із тим, наявність у нього сертифікату чи посвідчення на здійснення діяльності арбітражного керуючого за кордоном, договору між боржником і керуючим іноземною процедурою банкрутства, підтвердження знаходженн особи в іноземному реєстрі арбітражних керуючих тощо, ми вважаємо, не пови­нні вимагатися з боку українського суду.

Викликає питання описаний прин­цип взаємності, який зазвичай розу­міється іншим чином. Так, за Законом про банкрутство взаємність вважаєть­ся існуючою, якщо буде встановлено, що міжнародним договором України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, передба­чена можливість такого співробітни­цтва іноземної держави з Україною. Це дуже специфічне положення, адже за­звичай принцип взаємності застосову­ється тоді, коли міжнародний договір відсутній. Більшість норм законодав­ства України встановлює презумпцію наявності взаємності. Тобто вона вва­жається такою, що існує, оскільки не доведено інше.

Отже, можна зробити висновок, що взаємність у процедурі визнання іно­земного банкрутства має дещо інший зміст – це презумпція про потенцій­ну можливість співробітництва із іно­земною державою на підставі певного міжнародного договору. Яким чином це положення буде застосовуватися в подібному формулюванні – передбачи­ти важко, з огляду на те, що спеціальні ліжнародні договори про співробітницгво у справах про банкрутство Україна не підписує. Утім, надію дає ч. 8 ст. 2 Закону про банкрутство, яка дозволяє изнавати іноземні рішення за відсутності міжнародного договору за принципом взаємності (у даному випадку, вочевидь, у сенсі звичайної презумпції про її існування).

Одночасно з питанням взаємності неоднозначним є положення про повноваження іноземного арбітражного керуючого. Закон вказує, що ці повноваження встановлюються міжнародними договорами України. У разі відсутності відповідного міжнародного договору можна передбачити складнощі із ви­значенням повноважень керуючого, а відповідно й обсягу тієї допомоги, яку може запросити іноземний арбітраж­ний керуючий у іноземного суду.

Встановлена Законом про банкрут­ство процедура визнання іноземного провадження містить ще один недолік, виправлення якого можливе, як ми це бачимо, лише за допомогою системно­го тлумачення. Так, заява про визнання іноземної процедури банкрутства по­дається до господарського суду, яким здійснюється провадження у справі про банкрутство. Це положення може розу­мітися як правило про підсудність, за яким іноземне банкрутство визнаєть­ся тим же судом, який здійснює про­вадження у справі про банкрутство, порушене в Україні. Однак інше поло­ження закону (і вся логіка цього інсти­туту) передбачає можливість визнання іноземного провадження до порушення провадження у справі про банкрутство національним господарським судом.

Отже, виникає питання: якому суду підсудні питання визнання іноземного банкрутства? Як діяти іноземному ке­руючому збанкрутілої транснаціональ­ній корпорації, яка створена та здійснює діяльність за межами України, проте частина її майна знаходиться в Украї­ні (наприклад, якщо ця іноземна кор­порація передала різним українським компаніям у лізинг транспортні засоби для здійснення перевезень на терито­рії України)? До якого саме господар­ського суду має звернутися керуючий іноземною процедурою банкрутства, аби зупинити розпорядження належ­ного іноземному боржникові майна на території України?

На наш погляд, найдоцільнішим буде подання заяви до господарського суду за місцезнаходженням майна, оскіль­ки заява про визнання іноземного бан­крутства відповідно до статті 122 Закону має містити відомості щодо місцезнахо­дження майна. Водночас, перелік під­став для відмови у визнанні іноземного банкрутства передбачений ст. 125 За­кону про банкрутство не містить такої підстави, як неналежне місце подан­ня заяви. У зв’язку із цим, якщо судо­ва практика у відношенні підсудності найближчим часом піде іншим шляхом, ризик відхилення заяви з цієї підстави є незначним. У гіршому випадку, іно­земного керуючого може очікувати пе­редача справи до іншого господарсько­го суду в порядку ст. 17 ГПК України.

Окремим питанням, яке може ста­новити інтерес серед правників, є нор­ма частини 2 статті 119 Закону про бан­крутство, відповідно до якої Положення розділу ІХ не застосовуються до проце­дур банкрутства банків та інших фінан­сових установ. Так, предметом дебатів може стати питання, чи відноситься ця норма до процедур провадження іно­земних банків та фінансових установ, чи стосується лише банків та фінансо­вих установ, створених в Україні відпо­відно до вітчизняного законодавства. Наше бачення цього питання є таким.

Так, стаття 1 Закону України «Про банки та банківську діяльність» ви­значає, що банком є юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків (реєстр, що ведеться Національним банком Украї­ни і містить відомості про державну ре­єстрацію усіх банків).

Закон України «Про фінансові послу­ги та державне регулювання ринків фі­нансових послуг» встановлює, що фінан­совою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до повідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі вариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного запезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, – інші послуги (операції), пов’язані з надання фінансових послуг.

З огляду на наведене доходимо висновку, що вітчизняне законодавство визнає банком та фінансовою установою лише таку установу, яка зареєстрована в українському державному реєстрі та має ліцензію на провадження господарської діяльності щодо надання відповідних послуг. Водночас, у випадку, якщо фінансова установа зареєстрована в іноземній державі та перебуває у процесі іноземного банкрутства національні господарські суди не вправі відмовляти у визнанні такої процедури банкрутства, оскільки відсутність іноземної фінансової установи в національному реєстрі автоматично позбавляє статусу фінансової установи в Україні.

Підсумовуючи, варто відзначити, що в Україні ще з 2009 року приймалися спроби впровадження аналогічного інституту визнання іноземного провадження у справі про банкрутство. Утім, підтримки такі проекти не знаходали. Введена ж в новому законі процедура, можливо, і не повністю досконала, проте це великий крок назустріч проблемам транснаціонального бізнесу.

Автори:

Арсен Мілютін,

Руслан Квітін

Источник: Юридична газета. – 2013. – № 13. – С. 25 – 26.

«Однією з основних проблем нової редакції Закону буде саме визнання іноземного провадження»

До проблематики транскордонного банкрутства слід віднести визнання іно­земного провадження і допуск представ­ника іноземного провадження до спра­ви, а також розмежування основного та похідних проваджень.

Стосовно визнання іноземного про­вадження на території України слід перш за все зазначити дифузність терміноло­гії. Так, у законодавстві Великої Британії термін «банкрутство» (bankruptcy) сто­сується лише фізичних осіб; щодо юри­дичних осіб застосовується процедура адміністрування (administration) або ліквідації (liquidation) у разі неплатоспро­можності (insolvency); це три різні за змістом процедури і провадяться вони різними державними органами, причому не завжди судами (напр., Агентством з питань неплатоспроможності – Insolvency Service). Директори і акціонери можуть почати процес ліквідації без участі суду за рішенням акціонерів і призначен­ня ліцензованих практикуючих лікві­даторів – зазвичай не-юристів. У зако­нодавстві США термін «банкрутство» (bankruptcy) застосовується як до юри­дичних, так і до фізичних осіб. Тому од­нією з основних проблем нової редакції Закону буде саме визнання іноземного провадження.

Українські суди повинні будуть з’ясовувати наявність міжнародних до­говорів про взаємне надання правової допомоги між Україною і державою, про визнання й виконання рішення суду якої надійшло клопотання.

Правова колізія може полягати в тому, що міжнародні договори про правову до­помогу поширюються лише на суб’єкти держав – учасниць. Однак може виник­нути ситуація, коли юридична особа-банкрут є транснаціональною компані­єю і має центральний орган управління в державі, з якою в України немає відповідного договору про правову допо­могу. Станом на 13.02.2012 р. Україною були укладені 27 таких договорів і ще стосовно 22 договорів було оформлене правонаступництво за договорами ко­лишнього СРСР. До переліку країн, з яки­ми укладено такі договори, входять кра­їни, що є колишніми республіками СРСР (т. зв. Мінська конвенція), а також ко­лишні країни РЕВ, Канада та Фінляндія. Це все. Ані з США, ані з Великобритані­єю, ані з Німеччиною, ані з Францією, тобто з основними світовими економі­ками, станом на сьогодні таких догово­рів не укладено.

Стосовно розмежування основного та похідних проваджень слід зазначити, що відповідно до п. 6 статті 119 цього Закону провадження у справі про банкрутство боржника, який створений та здійснює свою діяльність відповідно до законодав­ства України з місцезнаходженням на її території, є основним провадженням стосовно будь-якого іншого іноземного про­вадження; а провадження у справі про банкрутство боржника, який створений та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави з місцезнаходженням за межами України, по­рушене в іноземній державі, є основним іноземним провадженням. Ще однією но­велою Закону є те, що відповідно до п. 1 ч.1 статті 132 цього Закону в разі одночасного здійснення провадження у справі про банкрутство, порушеного згідно з цим Законом, та іноземної процедури банкрутства, якщо заява про визнання іноземної процедури банкрутства подається після порушення провадження у справі про банкрутство відповідно до цього Закону, надання судової допомоги згідно з вимогами цього Закону не повинно виключати можливість задоволення вимог кредиторів України.

Слід також враховувати, що у випадку транснаціональних компаній, відповідно до статті 133 цього Закону, у разі визнання кількох іноземних процедур банкрутства стосовно одного і того само боржника господарський суд надає судову допомогу керуючому іноземною процедурою банкрутства похідної іноземної процедури банкрутства, узгоджуючи її з наданням допомоги під час основної іноземної процедури банкрутства; а якщо після визнання похідної іноземної процедури банкрутства визнається інша похідна іноземна процедура банкрутства господарський суд надає, змінює або припиняє надання судової допомоги з метою узгодження таких проваджень.

Автор:

Дмитро Тупчіснко

Источник: Юридична газета. – 2013. – № 13. – С. 26.