В последнее время правоохранительные органы все чаще проводят обыски в офисах у адвокатов, предоставляющих своим клиентам услуги в уголовных производствах. В ходе таких обысков изымается имущество, содержащее адвокатскую тайну, что является грубым нарушением права на защиту и гарантий адвокатской деятельности. В связи с этим предлагаем рассмотреть, что относится к адвокатской тайне, какие гарантии на нее распространяются и как обжаловать незаконные действия стороны обвинения.
В статье проводится глубокий анализ поднятых вопросов, причем особенное внимание уделяется практике Европейского суда по правам человека. Статья сопровождается следующими экспертными комментариями и мнением эксперта:
- Профессиональная обязанность – комментарий, в котором делается акцент на ответственность за нарушения должными лицами правоохранительных органов гарантий адвокатской деятельности.
- Не обязаны доказывать – комментарий эксперта, посвященный вопросам, связанным с правом на обращение в суд с ходатайством о разрешении на обыск в отношении адвоката и формальным отношением прокуроров к своим обязанностям.
- Суть обыска – мнение эксперта, в котором говорится об извращении некоторыми следователями законных целей обыска, то есть о том что целью обыска фактически является сбор информации из документов, содержащих адвокатскую тайну, а не обнаружение и изъятие конкретных доказательств.
Представитель совета адвокатов, как правило, сталкивается с теми же препятствиями, что и обычные адвокаты при представительстве интересов своих клиентов.
Тайна адвоката
Согласно части 1 статьи 22 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», адвокатской тайной является информация, содержание консультаций, разъяснений, составленные документы, в том числе в электронном виде, и другие сведения, полученные адвокатом/помощником/стажером и т.д. в связи с совершением адвокатской деятельности.
Законодательство Украины следует международному принципу неприкосновенности адвокатской тайны. Так, существует императивная норма, которая запрещает осматривать, изучать или изымать материалы, относящиеся к адвокатской тайне. Дополнительными гарантиями такого принципа служат, в частности, следующие положения:
1) обратиться с ходатайством о разрешении на проведение обыска, как и другого следственного действия в отношении адвоката, может только Генеральный прокурор, его заместители и прокуроры областного уровня (пункт 3 части 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»).
По нашему мнению, указанная норма действительно имеет превентивное действие, существенно сокращающее количество потенциальных обысков у адвокатов. Однако это положение не исключает рисков нарушения адвокатской тайны высшими должностными лицами правоохранительных органов Украины;
2) следственный судья в обязательном порядке указывает в определении о разрешении на проведение обыска перечень имущества, которое планируется отыскать во время такого следственного действия (часть 2 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»).
Отметим, что данная норма никак не расширяет и фактически дублирует требования части 2 статьи 235 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины относительно того, что должно быть указано в определении о разрешении на обыск.
По нашему мнению, более эффективен другой подход: обязать следственного судью в своем решении обоснованно аргументировать, почему документы и вещи, которые планируется отыскать во время обыска, не являются адвокатской тайной и могут быть изъяты;
3) при проведении обыска у адвоката должен присутствовать представитель совета адвокатов региона, наделенный процессуальными правами (часть 2 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»).
Фактически в данной ситуации представитель совета адвокатов региона выступает адвокатом, а «обыскиваемый» адвокат — его клиентом.
Однако представитель совета адвокатов, как правило, сталкивается с теми же препятствиями, что и обычные адвокаты при представительстве интересов своих клиентов. Так, существует практика, когда правоохранительные органы не уведомляют заранее и не допускают представителя к проведению следственных действий.
Международная практика
Отметим и некоторые международные подходы к толкованию границ между защитой адвокатской тайны и законными интересами следствия.
Европейский суд по правам человека в решениях «Смирнов против РФ», «Манчевски против Молдовы», «Ромен и Шмит против Люксембурга» указал, что существенным нарушением статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод был, в частности, обобщенный характер определения об обыске, что предоставляло широкие полномочия лицам, проводившим обыск.
Однако в решениях «Головань против Украины», «Андре и другие против Франции» Европейский суд указал, что Конвенция не исключает ограничения прав адвоката, если есть основания предполагать о причастности адвоката к совершенному преступлению. В таком случае цель обыска должна состоять в сборе доказательств против непосредственно адвоката, а не его клиента. Так, в деле «Ходорковский и Лебедев против РФ» указано, что следствие не могло не знать, что А. Дрель был адвокатом заявителей в уголовном деле, в связи с чем изъятие его документов по этому делу было грубым нарушением адвокатской тайны.
К сожалению, в большинстве случаев на стадии получения разрешения на обыск и на стадии его проведения суд и следствие не применяют должным образом указанные нормы и рекомендации, в результате чего имущество адвоката, содержащее адвокатскую тайну, незаконно изымается.
Вернуть имущество
По нашему мнению, для возврата такого имущества необходимо обратиться с жалобой к следственному судье в порядке статьи 303 УПК Украины. При этом считаем необходимым обратить внимание суда на следующие аспекты:
1) нужно подтвердить факт получения изъятых документов именно в связи с совершением адвокатской деятельности. Если речь идет об особо важных документах, то следует составлять акты приема-передачи, в которых указывать, что то или иное имущество передается именно защитнику;
2) уместно указать на очевидность нарушения, допускаемого следствием при изъятии таких документов. К примеру, на документах, содержащих адвокатскую тайну, необходимо указывать соответствующую надпись и предупреждать об ответственности.
Таким образом, факт умышленного нарушения следователем/прокурором адвокатской тайны будет подтвержден;
3) дополнительными аргументами незаконности изъятия имущества будут служить отсутствие уголовного производства именно в отношении адвоката, а не его клиента; отсутствие обоснования необходимости вмешательства в адвокатскую деятельность в определении о разрешении на проведение обыска; отсутствие указаний и ссылок на гарантии адвокатской тайны в определении; возможность установления тех или иных обстоятельств без проведения обыска адвоката.
Если в результате обыска была изъята рабочая техника (ноутбуки, планшеты), флешки, телефоны и т.п., в жалобе необходимо указать следующее:
— доказательства законности приобретения такого имущества или владения им;
— отсутствие оснований считать, что указанное имущество имеет уголовно-правовую природу (приобретение до вероятного совершения преступления, законность средств, на которые приобретено такое имущество и т.д.);
— доказательства использования такого имущества в адвокатской деятельности, в том числе и при предоставлении услуг другим клиентам;
— необоснованность ограничений права собственности на такое имущество или права на владение им, несоразмерность таких ограничений целям уголовного производства.
Таким образом, законодательством Украины предусмотрена неприкосновенность адвокатской тайны. Однако указанные нормы и гарантии адвокатской деятельности нарушаются следователями и прокурорами, которые во время проведения обысков у адвокатов как минимум осматривают документы, содержащие адвокатскую тайну, как максимум — их изымают.
Поэтому адвокатам приходится бороться за соблюдение гарантий адвокатской деятельности, обжаловать действия правоохранителей, возвращать незаконно изъятое у них имущество.
Автор: А. ЛУКЬЯНЕНКО
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115421
В соответствии с Законом Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» сохранение адвокатской тайны является профессиональной обязанностью адвоката, поэтому Закон и предусматривает особые условия проведения следственных действий в отношении адвокатов. В ситуациях, когда должностные лица правоохранительных органов при проведении следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката все-таки выходят за рамки своих полномочий и изымают вещи или документы, которые связаны с осуществлением адвокатской деятельности, это является прямым нарушением пунктов 2, 4 части 1 статьи 23 Закона и статьи 161 УПК Украины. В таких случаях необходимо фиксировать все нарушения и оспаривать в предусмотренном законом порядке. Также нарушение гарантий адвокатской деятельности должностными лицами влечет за собой дисциплинарную и уголовную ответственность, предусмотренную статьями 364, 365, 397–399 УК Украины.
Автор: Ю. ЛУКОШКИНА
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115421
Установление ограничений в перечне субъектов обращения с ходатайством о разрешении на обыск в отношении адвоката направлено на предотвращение злоупотреблений следственных органов с целью осуществления давления на адвоката. Правом на обращение в суд с таким ходатайством наделены исключительно Генеральный прокурор, его заместители, прокуроры АРК, областей, г. Киева, г. Севастополя.
Хотя следует признать, что на деле такая гарантия не особо сокращает количество обращений в суд с ходатайствами об обыске. Более того, установка ограничений с правом инициирования обыска не предотвращает риски нарушения адвокатской тайны. Так, вышеперечисленные лица формально относятся к своим обязанностям, поскольку статьи 234, 236 УПК Украины не обязывают указанных прокуроров лично доказывать в суде наличие оснований для проведения обыска и непосредственно проводить обыск, что влечет за собой отсутствие персональной ответственности таких прокуроров за нарушение прав и гарантий адвокатов при проведении обысков.
Автор: Т. МИКУЛЬСКАЯ
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115421
Суть обыска заключается не только в изъятии, но и в поиске вещей и документов, указанных в определении следственного судьи. Этот процесс является сугубо творчеством следователя и может ему принести больше информации (путем изучения документов адвоката), чем изъятие каких-либо документов. Некоторые следователи и целью обыска фактически видят сбор информации из документов, содержащих адвокатскую тайну, а не обнаружение и изъятие конкретных доказательств.
Если уж говорить о реализации гарантий, то целесообразнее запретить обыск у адвоката при отсутствии в ЕРДР сведений о совершении преступления именно им (работниками АБ, АО), в случае если он оказывает правовую помощь любому участнику в этом же уголовном производстве (таким образом, сначала нужно будет решить вопрос о его отводе), если в определении не указано, что обыск разрешен именно у адвоката (исключит спекуляции стороны обвинения при ходатайстве об обыске у адвоката как у обычного физического лица).
Автор: В. РУДНИЧЕНКО
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115421