В продолжении статьи рассматривается немецкая правовая конструкция Anwartschaftsrecht, а также концепция права ожидания (правомерного ожидания – legitimate expectations) и соответствующая судебная практика Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Рассматривается также практика национального государственного суда, в частности, украинского. Вместо заключения автор дает ответы на наиболее острые, с его точки зрения, вопросы по теме статьи. Несомненно, статья представляет повышенный интерес, в особенности, для инвесторов. Видається, значний вплив на створення права очікування здійснила німецька конструкція Anwartschaftsrecht, назва якої є співзвучною (німецькою Anwartschaftsrecht — це право очікування). Німецький юрист Хансйорг Вебер у роботі «Забезпечення зобов’язань», оглядаючи дискусію щодо природи Anwartschaftsrecht, навів такі його характеристики, надані німецькими цивілістами: «Сьогодні це право визнається і розглядається як право, аналогічне повноцінному праву, як «перший крок до власності», не як заміна власності, але як тотожний йому мінус». Далі пан Вебер продовжує: «Наявність права очікування бере свій початок з того, що при реалізації
фактичного складу, що призводить до виникнення права, підлягає задоволенню так багато вимог, що можна вести мову про захищене правове положення блага, яке набувається. В будь-якому випадку існує ситуація, коли остання умова, що призводить до виникнення права, втілюється набувачем, намір якого вже не може бути порушено односторонньою відмовою відчужувача». Резюмуючи ідею права очікування, дослідник зазначив: «Речове право очікування може існувати там, де виникнення певного речового права характеризується численним фактичним складом». Де в німецькому праві помічено право очікування? З доступних нам джерел зрозуміло, що стосовно нерухомого майна такими випадками є застереження про збереження права власності (аналог ст. 697 ЦК України); право покупця нерухомості з моменту укладення договору до моменту реєстрації права в поземельній книзі; право забудовника (очевидно, це особа, найбільше схожа на нашого інвестора), що виникає з моменту укладення договору про придбання права на земельну ділянку для будівництва до завершення будівництва і передачі речі. Однак Anwartschaftsrecht не обмежується лише правом на нерухоме майно. Як родове поняття для цілої родини аналогічних конструкцій його застосовують в обігу рухомих речей, у спадковому праві та навіть у праві інтелектуальної власності, вживаючи конструкцію «право очікування патентоотримувача». Що Anwartschaftsrecht дає набувачу та як захищається? Дослідники вказують на можливість захисту правоочікувача речовими позовами стосовно третьої особи та власника, слідування права очікування за річчю, тобто збереження права попри зміну власника речі, а також можливості розпорядження шляхом відступлення та застави. Цікаво, що конструкція Anwartschaftsrecht останнім часом набула поширення поза межами Німеччини, з’явившись у доктрині та судовій практиці Австрії, Угорщини, Хорватії, Греції та України.
ЄСПЛ та «legitimate expectations»
Практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) виробила конструкцію «legitimate expectations» (українською — «правомірні очікування»). Пояснюючи сутність конструкції, ЄСПЛ зазначає про необхідність більш широкого розуміння терміну майна (possessions), зазначеного у ст. 1 Першого Протоколу Конвенції (ЄКПЛ), згідно з яким до майна входить як наявне майно, так і активи, включаючи вимоги, щодо яких заявник може стверджувати про наявність у нього щонайменше «правомірного очікування» ефективного отримання майнового права. Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що «правомірне очікування» отримання майна може розраховувати на захист за ЄКПЛ. Якщо сутністю вимоги особи є її майновий інтерес, то особа може вважатися такою, що має «правомірне очікування», якщо в національному праві є достатні
підстави для існування такого інтересу. Зокрема, якщо існує судова практика національних судів щодо підтвердження його існування. В одному з рішень щодо прийнятності скарги ЄСПЛ було сформульовано критерії розмежування вимог, які не підлягають захисту, від «правомірного очікування». Суд зазначив, що переважне право на придбання нерухомого майна залежить від волі продавця продати. Отже, оскільки покупець не може змусити продавця здійснити продаж, таке переважне право не є майном у розумінні ЄКПЛ та не підлягає захисту. Суд наголосив, що концепція майна, до якого входить «правомірні очікування», має автономне значення,
незалежне від класифікації та критеріїв майна в національному праві, а також що «правомірне очікування» має містити вимогу, що є більш істотною та конкретною, ніж просто сподівання, або таку, що залежить від майбутніх непевних обставин. Вимога вважається майном лише тоді, коли є належне визнання, що вона може отримати примусовий захист. На формування концепції «правомірного очікування» певною мірою вплинула англо-американська правова традиція. Не маючи
можливості глибоко занурюватися у приватноправові витоки цього інституту та їх міграцію до публічного права, хотілося б звернутися до загального культурного аспекту, що є спільним як для континентальної системи права, так і для системи загального права. Ілюстрацією тези є цитата славетного Роско Паунда в нашому непрофесійному перекладі: «Окремо від філософських або метафізичних етичних міркувань особа може мати обґрунтовані очікування, засновані на досвіді або на передумовах цивілізованого суспільства, або на моральних відчуттях спільноти. Деякі з них або всі вони можуть визнаватися та підтримуватися правом, стаючи внаслідок цього більш обґрунтованими». Українські суди доволі широко оперують поняттям «правомірне очікування» в різних категоріях справ. Однак поєднання концепції «права очікування» та «правомірними очікуваннями» чи не вперше було зроблено під час передачі на розгляд Великої палати ВС cправи інвестора проти ТОВ «Фірма «Консоль ЛТД». З приводу цього було висловлено думку, що «право очікування» навряд чи є еквівалентом «правомірних очікувань», захищених ЄКПЛ. Наводився аргумент, що законні очікування — це елемент захисту приватного майнового інтересу виключно від свавільного втручання держави. До того ж цей інститут не може автоматично переноситися на взаємовідносини між приватними особами. Це цікава позиція для дискусії, але ми не змогли знайти її підтвердження ні в рішеннях ЄСПЛ, ні в доктрині. Важко надати стверджувальну відповідь на питання про те, чи варто обмежувати можливість захисту «правомірних очікувань» виключно випадками свавільного втручання держави, тобто захисту від держави. На нашу думку, захисту потребує також ситуація, коли держава уникає свого обов’язку забезпечити право мирно володіти майном, до складу якого входять і «правомірні очікування», і «право очікування». В контексті справ інвесторів будівництва, забезпечення права мирно володіти майном в публічно правовій площині (тобто з огляду на обов’язок держави відповідно до ЄКПЛ забезпечити право на мирне володіння майном) полягає у двох аспектах:
• до створення речі (завершення будівництва та прийняття об’єкта в експлуатацію) держава має забезпечити ефективний судовий захист наявного в інвестора права
очікування від посягань третіх осіб, зокрема шляхом визнання права очікування, якщо такий спосіб захисту відповідає потребам набувача забезпечити мирне володіння його майном та в майбутньому набути створену річ;
• після створення речі держава має створити ефективний механізм, що дозволить реалізувати право очікування, зареєструвавши право власності на очікуване майно.
Варто звернути увагу, що обидва аспекти передбачають активну роль держави, за відсутності якої правоочікувач не може ефективно набути право власності на майно, що будується. Ці відносини (особливо при будівництві житла) не є суто приватноправовими, оскільки держава регулює будівельну діяльність, встановлює правила інвестування в будівництво та забезпечує реєстрацію права власності. Таким чином, ми схиляємося до позиції, що саме право очікування в контексті застосування ЄКПЛ має захищатися як майно («existing possession»), оскільки судова практика вже визнала його майном у національному контексті та надає йому захист. До того ж за наявності права очікування можливість набуття права власності на майно, що буде створено, складає правомірні очікування («legitimate expectations») та також має адекватно захищатися як майно в контексті ЄКПЛ.
Замість висновків
Наприкінці резюмуємо наші міркування з приводу права очікування у формі відповідей на найбільш гострі запитання.
— Чи має право очікування захищатися шляхом визнання права власності на об’єкт будівництва, що не прийнятий в експлуатацію і право на який не зареєстровано?
Вочевидь, ні. Ст. 392 ЦК України передбачається визнання права власності на речі, які вже існують. Суди не мають використовуватися для обходу процедури приймання в експлуатацію.
— Чи доступний для правоочікувача такий спосіб захисту як визнання права до завершення будівництва та реєстрації права власності?
Так, він має бути доступний, з огляду на пп. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, яка вказує на спосіб захисту «визнання права» та концепцію невичерпності способів захисту. Оскільки не йдеться про «визнання права власності», правоочікувач може вимагати від суду визнати його право очікування. Це буде адекватним захистом мирного права на володіння майном, яким до створення речі є право очікування.
— Навіщо правоочікувачу визнання його права очікування?
Правоочікувач може бути зацікавленим у такій формі захисту з метою уможливлення в майбутньому реєстрації свого права власності на збудоване майно та
розпорядження своїм правом очікування (продаж, застава, спадкування). Визнання права очікування судом має долати та перевершувати неможливість чи необґрунтоване утримання забудовника від надання державному реєстратору документів, видавцем яких є забудовник, що вважаються підставою для реєстрації. Серед таких документів реєстраційне законодавство називає перелік інвесторів, довідку про виконання обов’язків тощо. Їх видає забудовник або не видає, створюючи непереборну проблему для інвестора. Відповідні зміни мають бути внесені до реєстраційного законодавства, адже реєстрація та виникнення права власності у правоочікувача на збудований і прийнятий в експлуатацію об’єкт не має залежати від свавілля забудовника.
— Чи мають бути доступні речовоправові способи захисту для правоочікувача?
Вважаю, що віндикація та інші речово-правові засоби захисту мають бути доступними для правоочікувача. Однак їх застосування має враховувати умову створення речі. Адже неможливо віндикувати річ, якої немає. Іншими словами, за загальним правилом, віндикація, як і негаторний позов щодо нерухомості, можливі після закінчення будівництва, прийняття об’єкта в експлуатацію та реєстрації права власності.
— Що має здійснити держава для захисту мирного володіння майном інвесторів-правоочікувачів?
На додаток до судового захисту держава має створити умови прозорості й публічності виникнення та обігу прав очікування. Наприклад, запровадити добровільну і виключно добровільну реєстрацію виникнення, переходу та припинення права очікування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Окрім більшого комфорту інвестора у процесі подальшої реєстрації права власності на збудовану нерухомість через відсутність необхідності подавати на реєстрацію будь-які документи, видані забудовником, це могло б слугувати гарантією від подвійних продажів та іпотек. Це створювало більший комфорт для банків-кредитодавців.
— Що робити, якщо забудовник перейшов у процедуру банкрутства?
На нашу думку, право очікування має створювати ефект, який буде аналогічний заставі. Майно, «обтяжене» правом очікування, не має вибувати з конкурсної маси. Однак правоочікувач (в ідеалі лише той, права якого зареєстровані в Державному реєстрі речових прав), має отримувати переважне задоволення своїх вимог від продажу майна неспроможного забудовника. Держава може встановити спеціальні правила, які спрямовані на стимулювання добудови заморожених об’єктів (зокрема, шляхом обмеження розміру вимог правоочікувачів тощо).
Ця стаття є більше запрошенням до дискусії, ніж висловленням категоричних позицій. Всі критичні зауваження автор з радістю сприйме і буде готовий до дружнього обговорення.
Автор: Владислав КИСІЛЬ
Источник: Юридична Газета. – 2019. – № 8. – С. 30 – 31.