Настоящая публикация посвящена вопросам, связанным с проблемой согласования интересов частных инвесторов с государственными интересами на базе государственно-частного партнерства (ГЧП). Особое внимание автор уделяет практике взаимоотношений частных инвесторов и государства. В частности, рассматриваются недостатки законодательства и проблема недоверия иностранных инвесторов к украинскому суду. Особенный интерес вызывают предложения автора по совершенствованию украинского законодательства в сфере ГЧП, а также информация о зарубежном опыте публично-частного партнерства и статистические данные Мирового банка относительно состояния ГЧП в Украине.
Запровадження поняття державного-приватного партнерства у 2010 р. стало одним з важливих кроків на шляху до розвитку галузей, що належать до державного або комунального управління та фінансуються з державного бюджету.
Загалом, механізм державно-приватного партнерства став широко використовуваним у Сполучених штатах Америки та країнах Європи для залучення приватних інвестиційних коштів у розвиток транспорту, медицини, житлово-комунального господарства, освіти тощо.
Саме в 2010 р. було прийнято Закон України «Про державно-приватне партнерство» (далі – Закон), яким
запроваджено основні засади здійснення партнерства держави та приватних інвесторів як щодо об’єктів
державної власності, так і стосовно об’єктів, що належать комуні.
Так, зокрема, Законом визначаються механізми ініціювання, розгляду пропозицій уповноваженими органами, проведення конкурсу з визначення приватного партнера та укладення відповідних угод.
Слід підкреслити, що й до прийняття вищевказаного Закону партнерські відносини між державою та
приватними інвесторами існували в Україні. Таке партнерство здійснювалося на основі договорів концесії,
які також передбачали співпрацю держави та приватного партнера щодо певних об’єктів. Згідно з підрахунком, який здійснюється Світовим банком, з 1992 по 2013 рік в Україні було реалізовано більше ніж 20 проектів, що частково підпадають під ознаки державно-приватного партнерства, у процесі яких залучено
близько 13 млн доларів США приватних коштів.
Однак результати державно-приватного партнерства, які наводяться Світовим банком, є лише приблизним показником, з огляду на особливості розрахунку, а реальний стан державно-приватного партнерства в
Україні складно простежити, оскільки відсутня будь-яка інша офіційна систематизована інформація стосовно України.
Наразі можна констатувати, що не дивлячись на привабливість державно-приватного партнерства, з одного боку, практика його здійснення не є поширеною та перебуває на етапі перших кроків свого розвитку.
В цілому, беручи до уваги практику, що існує в Україні (яка не є значною) та порівнюючи зі світовим досвідом, можна виділити низку основних проблем, що перешкоджають ефективному розвитку державно-
приватного партнерства в Україні.
До таких проблем належить:
– можливе нехтування умовами договору з боку держави;
– відсутність у Бюджетному кодексі України можливості гарантування компенсацій приватному партнеру з державного бюджету;
– відсутність гарантій виконання фінансових зобов’язань на весь термін їх реалізації з боку держави, оскільки державний бюджет затверджується кожного року, що може створювати певні ризики для приватного партнера;
– відсутність податкових та митних пільг для приватних партнерів;
– динамічність законодавства, яке може суттєво змінюватись під час реалізації проектів;
– недовіра приватних партнерів до українських судів;
– відсутність гарантії видачі приватному партнерові дозвільних документів та погоджень від органів державної влади або місцевого самоврядування, необхідних для виконання умов договору про державне-приватне партнерство;
– наявність високого рівня корупції в органах влади;
– відсутність досвідчених кадрів, які могли б сприяти впровадженню державно-приватного партнерства;
– неготовність органів державної влади та місцевого самоврядування до партнерських відносин на одному рівні;
– прогалини законодавства;
– недостатня регіональна активність в ініціюванні проектів.
Практичні проблеми взаємодії між державою та приватними партнерами
Взаємодія держави з бізнес-структурами на сьогодні повноцінно не врегульована, а нестабільна політична ситуація лише відштовхує потенційних інвесторів від використання механізму державно-приватного
партнерства. Крім того, негативним фактором для залучення приватних партнерів є нестача фінансових стимулів, які могли б реально зацікавити бізнес.
Як зазначалось вище, законодавством передбачається можливість здійснення державно-приватного партнерства як до державної, так і до комунальної власності.
Однак, враховуючи розбіжності в особливостях здійснення управління об’єктами зазначених форм власності, законодавець передбачив різні порядки здійснення державно-приватного партнерства щодо них.
З положень Закону вбачається, що з приводу об’єктів, які перебувають у комунальній власності, рішення про здійснення державно-приватного партнерства приймається місцевими радами.
Порівнюючи з об’єктами державної власності, стосовно яких рішення про здійснення державно-приватного партнерства приймається Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом, можна однозначно стверджувати, що здійснення державно-приватного партнерства щодо об’єктів комунальної власності є більш привабливим для потенційних інвесторів, з огляду на те, що при такому партнерстві виключається обов’язок взаємодії з центральними органами виконавчої влади, а всі поточні питання оперативно розглядаються та вирішуються на місцях.
Насамперед, це пов’язано з тим, що Кабінетом міністрів України або уповноваженими центральними органами виконавчої влади, узгодження всіх питань, що виникають у процесі підготовки державно-приватного партнерства, здійснення аналізу ефективності, проведення конкурсу з визначення приватного
партнера, укладання договору, може зайняти значу кількість часу, що може критично розцінюватися зацікавленими приватними інвесторами.
Однією з найбільших проблем, яка постає під час здійснення державно-приватного партнерства, є невмотивованість органів державної влади та місцевого самоврядування, а також недосвідченість кадрів,
що приймають рішення з приводу здійснення державно-приватного партнерства.
На практиці, здійснюючи ініціювання, обґрунтувавши доцільність здійснення партнерства та вказавши всі переваги для держави та суспільства, приватний партнер часто зіштовхується з тим, що він, фактично, змушений вмовляти державні органи розглянути можливість здійснення державно-приватного партнерства.
Іншою проблемою на шляху використання механізму державно-приватного партнерства для поліпшення функціонування державного/муніципального сектору є необізнаність кадрів уповноважених державних органів та органів місцевого самоврядування з приводу правової природи такого партнерства.
На практиці, існують прецеденти, коли, піднявши питання щодо здійснення державного-приватного партнерства на базі комунальної власності, приватні інвестори зіштовхувалися з тим, що і в місцевій
раді, і в закладах комунальній власності, державне-приватне партнерство було помилково ототожнено з
приватизацією державного майна та, в результаті, взагалі відмовлено у розгляді будь-яких пропозицій, що
є неприпустимим.
Вищевказане підтверджує необхідність популяризації ідеї державно-приватного партнерства в Україні, організації спеціальних семінарів з залученням іноземних спеціалістів, з метою підвищення кваліфікації
державних службовців, оскільки дуже важливо, щоб успіх перших проектів державно-приватного партнерства став поштовхом процесу масового впровадження господарської взаємодії між державою та приватними інвесторами.
Недоліки законодавства
Однією з регуляторних проблем, яка робить проекти державно-приватного партнерства нецікавими для інвесторів, є заборона на перехід права власності на об’єкт до приватного партнера на період дії угоди про ДПП.
Зазначена норма йде врозріз з сучасною світовою практикою, не даючи приватному партнеру можливість залучати дешеве боргове фінансування для реалізації проектів державно-приватного партнерства.
Іншою проблемою взаємодії з державними органами та органами місцевого самоврядування є те, що законодавством чітко не врегульовано питання щодо обрання форми здійснення державно-приватного партнерства щодо того чи іншого об’єкту.
Так, Законом визначається перелік типу договорів про здійснення державно-приватного партнерства,
які є допустимими до такого виду взаємодії між державою та приватними інвесторами. До таких договорів Закон належать договори концесії, договори про спільну діяльність та інші договори.
Отже, можна побачити, що сторонам (при здійсненні державно-приватного партнерства) надається фактично необмежена свобода вибору виду правовідносин та договору, що, на перший погляд, можна
віднести до позитивних ознак державно-приватного партнерства, з огляду на відсутність надмірної урегульованості.
Однак на практиці вищевказане спричинило виникнення ситуацій, коли посадові особи органу, відповідального за державно-приватне партнерство того чи іншого об’єкту, не бажають брати на себе відповідальність щодо визначення правовідносин і договору та починають уповільнювати дії для його подальшого укладання.
Відтак, у наших умовах, можливо, доцільніше було б класифікувати об’єкти на групи, за аналогією з
класифікацією об’єктів, що підлягають приватизації, та на підставі такої класифікації вже більш чітко
встановити які саме договори мають укладатися щодо конкретного кола об’єктів.
Запровадження вищезазначеної класифікації створить умови, за яких на посадових осіб уповноважених органів або на місцеві ради не будуть покладатися питання, які є неврегульованими, що спричинить
здійснення більш швидких та конкретних кроків з боку останніх.
Прогалини Закону стосовно угод про державно-приватне партнерство частково компенсуються підзаконними нормативними актами, проте це не вирішує проблем в цілому.
Суттєвою проблемою взаємодії держави з приватними партнерами є правовий статус земельної ділянки, що може використовуватись під час реалізації проектів.
В Україні, в рамках державно-приватного партнерства, земля, яка використовується приватним партнером, залишається у власності держави або територіальної громади, але приватному партнерові надається право на використання землі для належної реалізації проекту. Однак земельне законодавство цього факту не враховує та створює обов’язок для землекористувачів проходити тривалу процедуру оформлення права на землю.
Вищевказані вимоги також можуть негативно впливати на приватного інвестора та, однозначно, призведуть до затримок у процесі реалізації проекту. Можливо, законодавцеві слід спростити порядок використання земель у межах державно-приватного партнерства з урахуванням того, що приватний партнер здійснює використання земельної ділянки виключно для цілей угоди про партнерство.
Проблеми судочинства
Стосовно проблеми довіри іноземних інвесторів до вітчизняних судів, недоліком Закону можна вважати відсутність положення про те, що всі спори, які виникають з приводу договорів про державно-приватне
партнерство, укладені з нерезидентами України або з підприємствами з іноземними інвестиціями, можуть
бути врегульовані шляхом передачі на розгляд до міжнародного арбітражу, незважаючи на обмеження,
передбачені іншими нормативно-правовими актами.
Об’єктивне вирішення спорів має основне значення для привабливості державно-приватного партнерства. Будь-який інвестор перед здійснення проектів має впевнитись у тому, що у разі виникнення спорів, він зможе
ефективно захистити свої права в суді. Однак інвестори-нерезиденти не довіряють судам України, що негативно впливає на бажання останніх інвестувати у проекти державно-приватного партнерства.
Запровадження норми, відповідно до якої спори, що виникли з іноземними інвесторами, можуть бути
передані міжнародному арбітражу, значно підвищили б привабливість для нерезидентів, створивши гарантії об’єктивного вирішення спорів, що виникають у процесі виконання проектів.
Кроки, спрямовані на удосконалення
Варто зазначити, що законодавчий орган не закриває очі на недоліки нормативно-правових актів, що регулюють державно-приватне партнерство та, хоч і дуже повільно, здійснює кроки щодо вдосконалення Закону.
Так, 12.02.2015 р. Верховною радою України було прийнято за основу законопроект №1058 «Про внесення
змін до деяких законодавчих актів України (щодо зняття регуляторних бар’єрів для розвитку державно-
приватного партнерства в Україні та стимулювання інвестицій)».
Цим проектом передбачено внесення змін до закону «Про державно-приватне партнерство» та інші закони, що регулюють відповідні відносини в Україні.
Зокрема, законопроектом пропонується належне врегулювання проблем здійснення державних закупівель у рамках державно-приватного партнерства, а також встановлюється право переможця конкурсу створювати юридичні особи та залучати їх на здійснення проекту. Крім того, проектом запроваджується право
третіх осіб вступати в угоду на стадії її виконання та пропонується гнучкий порядок здійснення компенсації
інвестицій приватному партнеру.
Наразі вищезазначений законопроект направлений на доопрацювання та очікує на друге читання.
В цілому, вдосконалення правового регулювання державно-приватного партнерства, зменшення кількості
дозвільних документів, що необхідно отримати приватному партнерові для реалізації проекту, розроблення чіткої стратегії розвитку державно-приватного партнерства в Україні та прозорість процедури проведення
відбору учасників призведе до швидкого розвитку відповідних правовідносин між державою та приватними партнерами, що, у свою чергу, однозначно, позитивно вплине на стан об’єктів державної та комунальної власності й збільшить кількість інвестицій, вкрай необхідних для економіки України. Крім того, такий
шлях буде сприяти укріпленню позицій наших виробників на закордонних ринках продукції та прискорить
економічний розвиток держави.
Також не слід забувати про реформи, які обов’язково необхідно провести щодо судочинства, оскільки можливість об’єктивного захисту своїх прав є тим фактором, що має ключове значення для поліпшення
інвестиційного клімату будь-якої держави.
Автор:
Г. ПАВЛЕНКО, юрист Pavlenko Legal Group
Источник:
Юридична Газета. – 2015. – № 48. – С. 14 – 15.