В статье поднимаются чрезвычайно актуальные и важные проблемы, связанные с раскрытием конечных бенефициаров украинских юридических лиц. Авторы отмечают терминологическую путаницу, которая может осложнить достижение цели, поставленной украинским законодателем, однако приходят к заключение, что в принципе такая цель достижима, а также намечают пути достижения этой цели, а именно:
– прояснение и усовершенствование терминологии;
– разработка механизмов, создающих возможность истребования в иностранных государствах и проверки информации об иностранных учредителях украинских компаний и их бенефициарных собственниках.
Протягом останніх декількох місяців керівники юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, прикладали всі можливі і неможливі зусилля для з’ясування, хто є кінцевий бенефіціарний власник їхньої компанії, а також для своєчасного подання такої інформації державному реєстратору. Адже, як має бути відомо, 25.11.2014 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів» (далі – Закон від 14.10.2014). Відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону, юридичні особи, зареєстровані до набуття чинності цим Законом, мали подати державному реєстратору відомості про свого кінцевого вигодоодержувача (вигодоодержувачів), зокрема кінцевого вигодоодержувача (вигодоодержувачів) їхнього засновника, якщо засновник – юридична особа, упродовж шести місяців з дня набуття чинності цим Законом. Тобто така норма Закону зобов’язувала усіх без винятку українських юридичних осіб, як тих, в яких засновниками є юридичні особи, так і тих, в яких засновниками є фізичні особи податидо 25.05.2015 інформацію про кінцевих вигодоодержувачів, що і викликало цілодобові черги для подання юридичними особами форми 4 до Державної реєстраційної служби. У зв’язку із таким ажіотажем 21.05.2015 було прийнято Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо відомостей про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи» (далі – Закон від 21.05.2015), яким, зокрема, продовжили строк подачі зазначених відомостей ще на 4 місяці. Ініціатива, безумовно, позитивна, водночас прийняті зміни лише частково вирішили проблеми, пов’язані із Законом від 14.10.2014., а в певних питаннях навіть додали «туману».
Так, окрім продовження строку для подачі інформації про кінцевих вигодоодержувачів, Закон звільнив від обов’язку подавати інформацію про кінцевих вигодоодержувачів тих юридичних осіб, засновниками яких є фізичні особи, які не відрізняються від їх кінцевих бенефіціарних власників. Але юридичні особи, засновниками яких є інші юридичні особи, в яких фізичні особи засновники також збігаються з кінцевими вигодоодержувачами, все одно мають подавати відповідну інформацію до Єдиного державного реєстру, а у випадку, якщо кінцевих вигодоодержувачів немає (це найбільш втаємничене місце Закону від 21.05.2015 р.) – подавати інформацію про їхню відсутність.
Крім того, залишився невирішеним і певний термінологічний конфуз у визначенні поняття «кінцевого
вигодоодержувача», якого українське законодавство не містить. Адже відповідно до Закону від 14.10.2014, термін «кінцевий вигодоодержувач» слід розуміти у значенні, наведеному вЗаконі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню)доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму» від 14.10.2014 (на теперішній час має назву «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів,
одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»). Однак у зазначеному Законі терміна «кінцевий вигодоодержувач» немає, є термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)». Хоча зрозуміло, що за змістом терміни тотожні, аби не створювати ще
одну підставу для маніпуляцій зацікавленими особами, зазначену «неточність» слід виправити.
Загалом корінь проблеми, на наш погляд, полягає в тому, що законами від 14.10.2014 була здійснена «крапкова» імплементація норм іншої правової системи, а обов’язок подачі інформації про кінцевих вигодоодержувачів з самого початку мав стосуватися лише іноземних учасників українських компаній. Такий висновок можна зробити з таких міркувань.
Річ у тому, що поняття «бенефіціар», «бенефіціарний власник (контролер)» належать до іншої системи права, зокрема, англо-саксонської, в якій успішно, ефективно (і зрозуміло) застосовуються. Отже, з’ясуємо,
хто є бенефіціар у контексті корпоративного права в юрисдикціях, які є «вітчизною» цього поняття.
Згідно із американським юридичним словником, (адаптованим до Конституції та Законів Сполучених Штатів
Америки, Джона Бувьєра, рік видання 1956), «бенефіціар» є синонімом фрази «cestui que trust», що дослівно означає «той, хто довіряє», власник трасту, тобто особа, яка отримує прибуток від трасту або отримує чи отримає у майбутньому розподіл активів трасту. Тобто витоки цього поняття йдуть від трастових «довірчих» відносин, які дуже давно і ефективно працюють у країнах не кодифікованого права.
Відповідно до більш сучасної англійської збірки законодавчих правил – UK Money Laundering Regulations 2007, яка вступила у силу 15.12.2007, визначення бенефіціарного власника надається для різних організаційно-правових форм юридичної особи: партнерства, траста, інших юридичних осіб.
Так, наприклад, бенефіціарним власником партнерства (окрім партнерства з обмеженою відповідальністю) згідно із зазначеним нормативним документом Великобританії є будь-яка фізична особа, яка зрештою має титульне право або контролює (незважаючи на те, чи є титульне право або контроль прямими чи опосередкованими) більше ніж 25% частини капіталу або доходу партнерства або має більше, ніж 25% права голосу в партнерстві, або будь-яким іншим чином контролює керівництво партнерства. Бенефіціарним власником трасту є фізична особа, яка має право на «визначений дохід» від 25% капіталу трастової власності; або особа/особи в чиїх інтересах траст створено або в чиїх інтересах траст функціонує; або особа, яка має контроль над трастом. До того ж «контроль» визначається як певна влада (яка здійснюється однією
особою або спільно з іншою особою або за згодою іншої особи) відповідно до трастового інструменту або відповідно до закону задля таких дій:
– (a) розпоряджатись трастовим майном;
– (b) змінювати траст;
– (c) добавляти бенефіціара до класу бенефіціарів або звільняти з позиції бенефіціара;
– (d) призначати або звільняти осіб, які розпоряджаються майном на довірчих началах;
– (e) направляти, утримуватись від згоди, ветувати здійснення повноважень, зазначених у підпунктах а, b, c або d.
Також важливо зазначити, що англо-саксонська правова система містить два різновиди трасту. Описаний вище: коли бенефіціарний власник залишає за собою всі функції контролю підприємства через номінального власника, і другий вид: коли функції управління майном повністю передаються іншому суб’єкту – trustee. Отже, перший вид трастових відносин передбачає, що бенефіціарний власник є контролером підприємства, а другий вид – власник майна, яке передається у траст або його нащадки, або інші особи є одержувачами прибутку від трастового управління майном без жодних функцій контролю за таким управлінням (з огляду на викладену різницю плутанина з поняттями «бенефіціарного власника» і «кінцевого вигодоодержувача» видається особливо недоречною).
Аналізуючи поняття кінцевого бенефіціарного власника (контролера), яке пропонується українським законодавцем (п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»), ми бачимо дуже подібне визначення. До того ж у зазначеній нормі робиться акцент, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права.
І сама норма, і зазначене уточнення, відповідають іноземному законодавству та досвіду, але виникає запитання, чи може українська юридична або фізична особа бути «агентом», «номінальним власником» чи «посередником» у відносинах власності? Окрім можливості мати номінального утримувача акцій, українське законодавство не має механізмів, які б дозволяли володіти компанією за «трастовою декларацією», офіційно наймати «номінального директора» або «номінального учасника» юридичної особи. Не містить українське законодавство і норм, які дозволяють документально оформити та потім довести наявність таких відносин. Отже, якщо певна юридична особа заявить державному реєстратору, що її бенефіціаром є А, а не Б, якого внесено до ЄДР як її учасника, державний реєстратор не матиме підстав вносити таку інформацію до ЄДР, адже жодного документального підтвердження йому українська компанія
надати не зможе.
З цього і висновок, що українські засновники та учасники, навіть якщо за фактом вони є номінальними, не можуть «розкривати» відносини з кінцевими вигодоодержувачами, бо такі відносини не мають правового підґрунтя, і вони не можуть бути доведені. Відповідно, розкриття бенефіціарних власників (контролерів) можливе лише щодо іноземних засновників, законодавство місця реєстрації яких передбачає можливість існування на офіційному рівні відносин «номінальної участі», «номінального директорства» та трасту та документів, які такі відносини підтверджують (трастова декларація), і які за наявності відповідних міждержавних угод можна витребувати і довести документально відносини бенефіціарної власності (контролю).
Наостанок, хотілося б звернути увагу на ще дві проблеми, пов’язані із Законами від 14.10.2014. По-перше, поняття «бенефіціарного власника (контролера)», очевидно, вступило у суперечність із українським інститутом довірчої власності, який за змістом відповідає другій системі трасту (з описаних вище): власник лише може розраховувати на отримання прибутку від управління власністю, контроль та всі права, щодо якої передаються іншій особі – управителю. Отже, цілком можливим є виникнення проблем, пов’язаних із доведенням різниці між довірчим власником та бенефіціарним власником (контролером), адже обидва є «кінцевими вигоодержувачами», але з різними функціями і повноваженнями щодо підприємства.
По-друге, Закон від 14.10.2014 не вирішує проблеми розкриття реальних власників українських компаній, якими володіють через іноземні фонди, в яких встановити реального власника може бути досить складно. Однак це не є неможливим.
З огляду на викладене, вважаємо, що для реального розкриття відносин власності та контролю українських
компаній та ефективної протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на рівні українського законодавства необхідно:
– прояснити та вдосконалити термінологію;
– розробити механізми, які дають змогу витребовувати в іноземних державах та перевіряти інформацію щодо іноземних засновників українських компаній та їхніх бенефіціарних власників.
Авторы: Наталія ТАРАБА, Олена ЧАБАН
Источник: Юридична Газета. – 2015. – № 24-25. – С. 34 – 35.
