Трансюрисдикционные корпоративные структуры давно перестали быть чем-то новым в отечественном подходе собственников к выстраиванию системы управления бизнесом. Широко распространены двух-трехуровневые структуры, в которых бенефициар владеет активом (активами) через несколько холдинговых компаний, зарегистрированных в различных юрисдикциях с целью оптимизации налогообложения. При этом «ахиллесовой пятой» подобных корпоративных структур является то, что они не обеспечивают собственнику бизнеса должной защиты от обращения взыскания на активы. Связано это с тем, что право собственности бенефициара на холдинговую структуру легко прослеживается (как правило, бенефициар не скрывает того, что холдинг принадлежит именно ему, а иногда — не в состоянии этого сделать из-за требований публичности, предъявляемых в той или иной юрисдикции). Таким образом, обратить взыскание на активы, корпоративная структура которых незатейливо выстроена в трехуровневой структуре собственности, а бенефициар публичен, относительно несложно при наличии определенного желания у заинтересованной стороны.
Статья посвящена институту доверительной собственности (траста). Рассматриваются вопросы, связанные с оптимизацией налогообложения, а также с защитой конкуренции.
Статья сопровождается мнением эксперта “Тайное может стать явным”. В настоящей публикации поднимаются вопросы, связанные с использование номинальных акционеров, антимонопольными рисками и деятельностью Антимонопольного комитета Украины (АМКУ).
Трастовая структура
Наряду с уже отлаженной методикой создания структуры бизнеса все большее распространение получает такой инструмент доверительного управления собственностью, как траст. Траст — это институт доверительной собственности, в котором его учредитель передает право собственности на активы доверительному собственнику — профессиональному управляющему. Это осуществляется в рамках договора, согласно которому управляющий владеет и управляет активом в интересах лица, определенного учредителем траста, то есть бенефициара.
На практике составные части трастовой структуры таковы: учредитель траста определяет трастового управляющего, деятельность его подлежит лицензированию в основных юрисдикциях, в которых используются трасты. В свою очередь, управляющий создает одну или несколько компаний для владения активами. Реже учредитель траста назначает протектора, функция которого заключается в контроле деятельности управляющего трастом.
Преимущества
По сравнению с привычным уже управлением активами через холдинговые компании траст обеспечивает собственнику бизнеса ряд преимуществ. Одно из наиболее полезных преимуществ состоит в том, что на активы, переданные управляющему, невозможно обратить взыскание: ни по иску к учредителю или бенефициару траста, ни по иску со стороны кредиторов управляющего. Более того, согласно английскому общему праву, такие активы также не подлежат включению в конкурсную массу в случае ликвидации управляющего или признания его банкротом.
Именно поэтому трасты используются, например, собственниками бизнеса, желающими отойти от дел, или с целью обеспечения интересов наследников учредителя и бенефициара траста, для защиты имущества от посягательств государства или даже родственников.
Не менее важно также и то, что траст позволяет оптимизировать налогообложение привычным для отечественного бизнеса способом. Компании, служащие связующими звеньями между активами и управляющим, создаются в низконалоговых юрисдикциях, и именно на них аккумулируется доход от управления активами.
Разрешение на концентрацию
Как известно многим читателям, контроль над экономическими концентрациями на Украине осуществляется в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон). Статья 22 Закона определяет перечень действий, на которые распространяется определение экономической концентрации. Само собой, данный перечень велик и, как это нередко бывает, не является исчерпывающим. Однако в разрезе трастовой структуры нас интересуют такие сравнительно малозаметные концентрации, как приобретение контроля над субъектом хозяйствования путем назначения или избрания на должность руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, иного исполнительного или надзорного органа субъекта хозяйствования лица, уже занимающего одну из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, и приобретение контроля благодаря праву, обеспечивающему решающее влияние на формирование состава, результаты голосования и решения органов управления субъекта хозяйствования.
Обратите внимание, что второй вид приобретения контроля прямо не определен статьей 22 Закона и следует из определения, приведенного в статье 1 Закона. Однако от этого такое действие концентрацией быть не перестанет, так как перечень, изложенный в статье 22 Закона, не является исчерпывающим. Это означает, что при превышении участниками таких действий пороговых показателей, предусмотренных статьей 24 Закона, получение разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на эти действия необходимо.
Так, перевод бизнеса от бенефициара на трастового управляющего, вне всякого сомнения, является концентрацией согласно статье 22 Закона, поскольку управляющий получает «контроль над активами или группой субъектов хозяйствования». С учетом того, что пороговые показатели, предусмотренные статьей 24 Закона, довольно низки, данное действие зачастую требует получения разрешения АМКУ на концентрацию.
Назначение же учредителем траста протектора с правом блокировать определенные решения управляющего трастом ведет к тому, что протектор получает над активами, переданными в траст, контроль благодаря праву, обеспечивающему решающее влияние на решения органов управления субъекта хозяйствования. А это, в свою очередь, означает, что назначение протектора само по себе является концентрацией, при определенных условиях требующей получения разрешения АМКУ.
Более того, на практике управляющий трастом при создании компании для владения активами назначает ее директором известного ему профессионала. Как правило, он уже выполняет эти же функции в других трастовых структурах под управлением того же трастового управляющего. В результате такой директор приобретает контроль над активами, уже занимая одну из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, что тоже является концентрацией.
Помимо этого, в случае если учредитель траста или бенефициар решит заменить трастового управляющего, на передачу активов от предыдущего управляющего к новому также будет распространяться определение экономической концентрации.
Следует отметить, что, используя трасты в структурировании бизнеса, собственники зачастую пытаются избежать получения разрешения АМКУ. Это связано с тем, что упомянутые выше действия по созданию трастов в основном происходят в других юрисдикциях и могут не попадать в поле зрения украинского регулятора. Однако специалисты, практикующие в сфере конкурентного права, опасаются, что в ближайшем будущем АМКУ обратит пристальное внимание на присутствие в корпоративных структурах трастов и станет изучать их более тщательно. Это опасение имеет место, поскольку в текущем году ожидается увеличение пороговых показателей, предусмотренных статьей 24 Закона. Как следствие, часть освобожденных ресурсов АМКУ будет направлена на изучение исторического аспекта формирования корпоративной структуры.
Автор: Максим НАЗАРЕНКО
Действительно, использование номинальных акционеров, связанных с бенефициарными собственниками трастовыми соглашениями, является достаточно распространенным способом уклонения от необходимости получать разрешения АМКУ на концентрацию либо нераскрытия полной картины отношений контроля в ходе расследований АМКУ. По популярности этот прием не уступает, а очень часто и комбинируется с искусственным дроблением контрольного или крупного пакета акций на несколько пакетов меньше 25 %, распределенных между якобы несвязанными лицами.
Такие уклонения создают серьезные антимонопольные риски, и мы предостерегаем наших клиентов от их использования. По сути, использование такой схемы рассчитано на то, что тайное не станет явным. Однако в спорных ситуациях подобные схемы уже неоднократно разоблачались АМКУ на основании косвенных признаков наличия контроля, таких как совпадение поверенных, единообразие подходов к голосованию и оформлению документов в украинских компаниях, подконтрольных иностранным холдингам и т.п. Кроме того, трастовые соглашения обычно не лежат в сейфе в единственном экземпляре, как это часто представляют себе клиенты в начальных стадиях их использования, в ходе коммерческой деятельности их копии предоставляются кредиторам и другим контрагентам в ходе процедур KYC и т.п. К тому же любой бизнес, рассчитывающий на рост и развитие, должен быть готов стать публичным. Соответственно, решение вопроса с разрешением АМКУ на более ранней стадии менее болезненно, чем затягивание и накопление нарушений через непрозрачную структуру собственности и скрытие фактических отношений контроля от АМКУ.
Что касается освобожденных ресурсов АМКУ в случае увеличения порогов, я не думаю, что это станет заметным катализатором борьбы именно с трастами и скрытыми бенефициарами. Необходимо помнить, что у правительства существует план сокращения центрального аппарата АМКУ на 37,2 % (с 258 до 162), а территориальных отделений на 32,3 % (с 588 до 398).
Но в любом случае цивилизованный бизнес должен исходить из юридических, а не практических рисков, и не стоит надеяться, что у АМКУ не хватит ресурса исследовать отношения контроля и наказать за соответствующие нарушения.
Автор: Игорь СВЕЧКАРЬ
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100109029