«Утром — деньги, вечером — стулья» — по этому принципу, сформулированному небезызвестным театральным монтером Мечниковым, осуществляется большинство сделок на нашем рынке. Однако, оплатив утром стулья, покупатель не может быть полностью уверен в том, что вечером измученный нарзаном продавец вручит ему табурет.
Настоящая статья сопровождается мнением эксперта Возможности для манипуляции – публикация, автор которой обращает внимание на возможные злоупотребления, связанные с внедрением механизма эскроу в Украине.
Сократить риски
Соглашение, в котором переход права собственности на вещь и ее оплата осуществляются не одновременно, всегда является рисковым. И одно дело, когда речь идет о расчетах за товары незначительной стоимости, а другое — когда, например, осуществляется покупка контрольного пакета акций многомиллионной корпорации или имущественного комплекса. Как же обеспечить безопасность операции для обеих сторон сделки?
Сегодня изобретено немало механизмов расчетов, удовлетворяющих обе стороны. К примеру, механизм, способный обезопасить сделку купли-продажи акций, используется при обслуживании расчетов по сделкам, заключенным на фондовой бирже и вне фондовой биржи, по принципу «поставка ценных бумаг против оплаты», предусматривающему осуществление перевода ценных бумаг и (или) перевода прав на ценные бумаги и прав по ценным бумагам сразу после соответствующего перевода средств. Денежные расчеты по таким договорам осуществляет расчетный центр по обслуживанию договоров на финансовых рынках, имеющий статус банка. В нашей стране получили распространение и такие механизмы, как оплата с отсрочкой, авансовый платеж, документарный аккредитив, документарное инкассо. Однако все они имеют ряд особенностей и ограничений, которые сужают круг их потребителей и сферу использования. Им на замену из других юрисдикций может прийти счет эскроу.
Условное хранение
В мировой практике эскроу-счета используются уже много лет в расчетах при покупке недвижимости, корпоративных прав, уплате страховых взносов и налогов на недвижимость. А вот Украина только становится на путь имплементации норм о внедрении такого инструмента и его практического использования. Сейчас понятие эскроу-счета или счета условного хранения закреплено в двух законопроектах (№ 2302а-д от 28 апреля 2016 года и № 3498 от 20 ноября 2015 года), которые были приняты в первом чтении. Таким образом, в ближайшем будущем Гражданский кодекс (ГК) Украины будет дополнен новыми статьями, а украинские банки начнут предлагать клиентам инновационную услугу.
Что же будет представлять собой эскроу-счет? Сначала клиент, который будет считаться владельцем счета, обращается к агенту для открытия счета. Далее на этот счет клиент зачисляет средства, которые впоследствии будут храниться на нем до наступления оснований, предусмотренных договором. После наступления таких оснований (например, предоставление агенту документов, подтверждающих наступление определенного события, исполнение основного обязательства) эскроу-агент перечисляет эти средства лицу, указанному в договоре владельцем счета, который считается его бенефициаром (выгодоприобретателем). Договором могут быть предусмотрены исключения из этого общего правила, а именно: зачисление денег на счет от третьего лица или перечисление в пользу третьих лиц, а также возврат средств обратно клиенту. Договор счета условного хранения может предусматривать как проверку эскроу-агентом только внешних признаков соответствия документов, так и фактическую проверку наступления оснований для перевода средств на счет выгодоприобретателя. Это является основным его отличием от аккредитива. Средства на счет зачисляются единожды или же могут зачисляться периодически. Вознаграждение агента удерживается со средств, находящихся на счете, или выплачивается отдельно. В целом можно сделать вывод, что законодательство предоставит сторонам достаточно свободы для урегулирования вопросов, связанных с использованием данного счета именно в договоре.
Сомнения и ограничения
Положения, которые планируется внести в ГК Украины, представляют собой урезанную версию соглашения, получившего распространение в иностранных юрисдикциях.
Прежде всего следует отметить ограниченный круг эскроу-агентов. За рубежом в качестве эскроу-агентов могут выступать как банки, так и другие лица, например: нотариус, адвокат или юридическая фирма. В большинстве стран механизм расчетов с использованием эскроу не является жестко регламентированным банковским или финансовым законодательством и дает сторонам сделки свободу в установлении прав и обязанностей агента и сторон, при этом не освобождает агента от ответственности, ведь он, помимо прочего, несет репутационные риски. В нашей стране данную роль планируется предоставить исключительно банкам. Возможно, именно в силу специфики и жесткости регулирования в банковской сфере это позволит обеспечить противодействие легализации доходов, добытых преступным путем.
Еще одна отличительная черта — перечень имущества, передаваемого на хранение эскроу-агенту. За рубежом это может быть любое имущество, у нас же доверять будут исключительно денежные средства.
Примечательно, что законопроекты не предусматривают обращение взыскания на денежные средства, находящиеся на счете условного хранения (эскроу) по обязательствам владельца счета или бенефициара (в том числе в случае их ликвидации). Возникает резонный вопрос: не будет ли это использовано для злоупотребления со стороны недобросовестных лиц для неограниченной по времени «заморозки» средств на таких счетах?
В условиях украинского «банкопада» при использовании данного механизма у клиентов обязательно возникнет вопрос о гарантиях средств по данному счету. Можно представить себе следующую ситуацию: клиентом банка является юридическое лицо, бенефициаром — физическое, наступает момент передачи средств на счет бенефициара, клиент предоставляет соответствующие документы, банк не успевает осуществить перевод, и в этот момент банк признают неплатежеспособным. Получит ли физическое лицо гарантированную сумму вклада или все-таки вкладчиком будет считаться юридическое лицо?
Безусловно, для успешного внедрения и использования эскроу-счетов требуется прояснение законодателем статуса такого счета. В случае принятия указанных законопроектов необходимо будет внести ряд дополнений в подзаконные нормативно-правовые акты, регулирующие режим использования банковских счетов. В целом процесс внедрения новаций из мировой практики в украинское законодательство, на наш взгляд, — положительный шаг, однако не стоит забывать, что законодатель должен имплементировать зарубежный опыт с учетом особенностей украинского регулирования.
Авторы: Николай ЛИХАЧЕВ, Ольга ПИГОЛЬ
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115035
Законодатель должен позаботиться о минимизации рисков использования эскроу в качестве «черной дыры», поглощающей активы недобросовестных должников. Согласно законопроекту № 3498 (относительно урегулирования рынков деривативов), запрещается прямое обращение взыскания на депонированное имущество по обязательствам депонента или бенефициара. Взыскание может быть обращено только на их право требования передачи депонированного имущества от эскроу-агента.
Допустим, предприятие с огромными долгами, предчувствуя, что «дело пахнет керосином», заключает договор на покупку корпоративных прав в фирме-однодневке и депонирует на эскроу-счете определенную сумму денег. Если бенефициар передаст депоненту корпоративные права, деньги будут выведены из предприятия, а кредиторы останутся ни с чем, ведь право требования у депонента к эскроу-агенту наступает только в случае, если передача корпоративных прав не состоялась. Отношения в треугольнике «депонент — эскроу-агент — бенефициар» будут регулироваться эскроу-договором, что открывает огромное количество возможностей для манипуляции и ухода от ответственности.
Автор: С. ДАЦИВ
Источник: http://pravo.ua/article.php?id=100115035