В статье детально исследуются такие способы законной налоговой оптимизации, как: трасты и фонды, создаваемые в офшорных юрисдикциях. В частности, производится подробное сравнение офшорных трастов, с одной стороны, и фондов – с другой; особое внимание уделяется автором трастам для наследования и вопросу о фиктивности траста. Автор рассматривает также основы создания траста в Украине.
У зв’язку з постійною актуальністю питання захисту активів та легального зниження податків хотілося б описати інструменти, які рідше використовуються, але не менш ефективні та мають тенденцію до поширення. Внаслідок розширення поняття «ухилення від сплати податків» та «відмивання рошей» багато традиційних методів захисту активів та податкової оптимізації стають незаконними: використання сумнівних методів себе не виправдовує.
За даних обставин підвищується інтерес до таких незвичних правових інструментів, як трасти та фонди, яким в Україні не приділяється достатня увага. Особливо це стосується трасту, який те існує в Україні в чистому вигляді та є поняттям англосаксонської правової системи.
Найсприятливіший законодавчий клімат для створення та функціонування офшорного трасту (фонду), як правило, у державах з офшорним статусом.
Зважаючи на подібність фонду і трасту, почнемо з їх порівняльної характеристики та детальніше розглянемо сутність трасту як поняття більш чужого для українського законодавства.
Офшорний фонд
Поняття фонду є продуктом континентально-європейського права, тому воно більш близьке до українського законодавства. Структуру фонду складають Засновники, Рада керуючих, Протектор і Бенефіціари. Основні документи фонду: установчий договір, статут, внутрішні правила. Установчий договір – рішення про створення фонду. Статут – установчий документ, що реєструється в державному реєстрі. У статуті вказуються загальні принципи діяльності фонду та необхідні положення, відповідно до мети, яку засновник чи істинний бенефіціар хоче досягти, розробка внутрішніх правил фонду не бов’язкова, але вони дозволяють деталізувати окремі правовідносини фонду. Це конфіденційний документ, який не реєструється в державних органах і може бути змінений в будь-який момент собою, що контролює фонд.
Для цілей спадкування і захисту активів застосовується класична управлінська структура фонду. Засновник передає свою власність до фонду під управління раді керуючих, яка діє в інтересах, визначених засновником бенефіціарів, або для досягнення певної мети (наприклад, благодійної). Склад ради керуючих представляють професійні управляючі активами або компанія з довірчого управління активами.
Неналежне виконання своїх обов’язків радою керуючих загрожує застосуванням серйозних санкцій. Бенефіціари, у свою чергу, можуть у судовому порядку відстоювати свої права та інтереси, порушені радою керуючих. Засновник фонду втрачає право власності на майно, передане до фонду, але може опосередковано контролювати дії ради керуючих щодо активів фонду через низку методів. Один з них – заповіт, в якому він висловлює побажання, щодо управління активами та визначає їхню долю на випадок своєї смерті. Інший – призначення протектора, який наділяється контролюючими повноваженнями, обсяг яких визначається статутом та внутрішніми правилами фонду. Протектору може надаватись право вето, щодо рішень ради керуючих, а також право зміни складу ради керуючих, чого цілком достатньо для контролю над активами.
Для цілей реструктуризації бізнесу, ведення певних видів господарської діяльності, анонімного володіння корпоративними правами, податкової оптимізації застосовується інша структура управління фондом. В більшості випадків використовується номінальний сервіс для забезпечення конфіденційності істинного бенефіціара. Це означає, що в офіційних реєстрах та публічних документах в якості директорів ради керуючих та засновників виступають номінальні особи, які не мають права здійснювати будь-які дії стосовно фонду без прямої вказівки істинного бенефіціара. Номінальні директори видають довіреність на управління фондом та відкриття банківських рахунків. Тобто,управління фондом здійснюється уповноваженою особою за дорученням від номінальних директорів. Як правило, така уповноважена особа – протектор, він же істинний бенефіціар. В результаті, повний контроль за діяльністю фонду та його активами здійснює протектор, володіючи повноваженнями ради керуючих та іншими правами, які передбачаються внутрішніми документами фонду. Протектор може призначати бенефіціарів на свій розсуд, наприклад, з числа спадкоємців, при цьому залишаючи за собою право повного контролю над фондом.
Незважаючи на те, що фонд є неприбутковою організацією, йому дозволяється займатися будь-яким видом діяльності, що сприяє збільшенню цінності його капіталу. Тобто, допускається періодичне здійснення комерційних операцій та інвестування. Фонду можуть належати банківські/брокерські рахунки, корпоративні права, нерухомість, інтелектуальна власність та інші активи. При цьому, ні протектор, ні бенефіціар, ні засновник не вважаються власниками фонду. Це є основною особливістю як фонду, так і трасту, для захисту активів від претензій зі сторони осіб групи ризику (рейдерських атак, кредиторів, небажаних родичів, держави та ін.), а також, конфіденційного володіння активами.
Найчастіше фонди для зазначених цілей реєструються в Панамі, Белізі, Ліхтенштейні, Австрії, Нідерландах, Швейцарії.
Офшорний траст
Трасти застосовуються як гнучкий та ефективний інструмент податкового планування, захисту активів і передачі їх у спадщину. Найбільш цікаві юрисдикції для створення трасту – Британ-
«ВНАСЛІДОК РОЗШИРЕННЯ ПОНЯТТЯ «УХИЛЕННЯ ВІД СПЛАТИ ПОДАТКІВ» ТА «ВІДМИВАННЯ ГРОШЕЙ» БАГАТО ТРАДИЦІЙНИХ МЕТОДІВ ЗАХИСТУ АКТИВІВ ТА ПОДАТКОВОЇ ОЛТИМІЗАЦІЇ СТАЮТЬ НЕЗАКОННИМИ»
ські Віргінські острови, Багамські острови, Беліз, Кіпр, Нова Зеландія, Панама, Ліхтенштейн.
Траст не є юридичною особою та базується на особливій формі договірних відносин, в яких беруть участь три сторони: Засновник, Довірчий власник, Бенефіціар. Трастова угода – це основний документ трасту, яким регулюється його діяльність та за яким засновник передає належні йому активи під управління довірчому власнику. Згідно з трастовою угодою засновник може передати майно як за життя – прижиттєвий траст, так і передбачити таку передачу після своєї смерті – заповідальний траст. В трастовій угоді може призначатися Протектор з необхідними повноваженнями.
Активи трасту мають особливий статус. З моменту створення вони більше не є власністю засновника, відповідно, на них не можуть звертатися стягнення пов’язані з боргами засновника. Активи довірчого власника відокремлені від активів трасту і на них не можуть звертатися стягнення пов’язані з боргами довірчого власника. За допомогою заповіту засновник може рекомендувати довірчому власнику як поступати з активами трасту. Зазвичай, такі побажання виконуються в повному обсязі, хоча довірчий власник має право їх ігнорувати. Бенефіціари теж не являються власниками активів трасту, але мають право отримувати доходи від них. У випадку порушення їхніх прав – можуть в судовому порядку вимагати від довірчого власника нaлежного виконання своїх обов’язків.
Трасти класифікують за різними ознаками. Траст повинен бути безвідкличний, щоб засновник не міг відкликати передані до нього активи. Якщо траст відкличний, то засновник може їх повернути. Для захисту активів та податкового планування такий траст марний, тому що суд визнає його фіктивним. Так звані дискреційні трасти дозволяють досягти ще більшої захищеності активів, де бенефіціари не визначені поіменно, а як певний клас осіб. Довірчі власники мають право в будь-яких пропорціях розподіляти між ними доходи/активи трасту. Оскільки, бенефіціари та їх винагорода чітко не визначені, пред’являти їм претензії щодо активів трасту даремно.
Трасти можна розділити на двг гальнихвиди: а) бенефіціарний, де вказані бенефіціари або обмежений клас бенефіціарів; б) цільовий, який створений для досягнення певної мети. Цільовий траст ділиться на благодійний і приватний. Благодійний – створюється виключно для благодійних цілей. Цільовий приватний траст представляє найбільший інтерес для захисту активів. Він сформований в офшорних юрисдикціях та адаптований до потреб іноземного інвестора. Метою цільового приватного трасту є фінансування наукових, культурних, соціальних чи інших проектів. Така спеціалізація надає широкі можливості для податкового планування захисту активів. Найбільш ефективно цільовий приватний траст зарекомендував себе, як утримувач корпоративних прав компаній. При цьому, нові власники не можуть втручатись в діяльність компанії, корпоративні права якої належать трасту. Таким методом досягається консолідація та надійний захист активів групи компаній, що знаходяться під контролем певної особи. У трасті, який володіє корпоративними права групи компаній юридично відсутнє поняття власника, що забезпечує конфіденційність реального власника – “істинного бенефіціара”.
Беручи до уваги довгостроковий характер трасту та нестабільну ситуацію в ряді країн світу, доцільно вибирати державу реєстрації, що дозволяє проведення редоміціліації (Redomiciliation) – процедури переведення трасту під юрисдикцію іншої країни, у випадку виникнення несприятливих обставин (зміни законодавства, економічних криз, військових конфліктів та ін.). Що стосується активів, які не можуть бути переміщені, то можна застосувати спеціальні заходи захисту, наприклад, нерезиденту-кредитору.
Траст для цілей податкової оптимізації реєструється в офшорних юрисдикціях, де немає податку на приріст капіталу та відсутнє оподаткування іноземних доходів. Засновнику, краще передавати свою власність у траст від підконтрольного йому нерезидента. Наприклад, у вигляді корпоративних прав офшорної компанії, яка являється власником частки статутного (акціонерного) капіталу української компанії. Якщо активи нерезидента України знаходиться за її межами, то зазначений порядок їх передачі буде чи не найкращим для збереження конфіденційності власника, його активів та майбутньої передачі їх у спадщину. Крім того, це скасує необхідність отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України, декларування активів за кордоном та їх оподаткування.
У будь-якому разі, при вирішенні завдань з допомогою трасту необхідно провести попередній аналіз законодавства юрисдикцій, що можуть впливати на його функціонування. В противному разі, можна залишити за однією з держав право обкласти податками ті або інші операції, пов’язані з трастовим договором, а також операції з майном на території цієї держави. Зокрема, можуть оподатковуватись передача майна в траст (податок на дарування), доходи бенефіціарів-резидентів отримані від трасту, а в деяких випадках – нерозподілені доходи і майно самого трасту.
Трасти для спадкування майна
Одна з головних призначень трасту – спадкове планування. За формою траст близький до заповіту, але має кілька переваг: 1) дає можливість ще за життя засновника відокремити частину активів від основної власності для спадкування; 2) спадкоємцям гарантовано отримання спадщини, вони можуть не побоюватися кредиторів, банкрутства чи інших непередбачуваних обставин; 3) надає право засновнику встановлювати умови, при дотриманні яких бенефіціар зможе отримати активи трасту або доходи від їх використання; своєрідна можливість захистити спадкоємців від марнотратства та вплинути на їх дії після смерті засновника; 4) спрощення спадкування міжнародної нерухомості скасовує необхідність складати окремі заповіти в кожній країні, де засновник має власність; 5) після смерті засновника в залежності від умов трастової угоди майно або перейде до бенефіціарів, або залишиться в трасті для їх же вигоди.
Для цілей безпеки активів компанії та їх спадкування практикується передача корпоративних прав у траст. По традиційній управлінській структурі офшорної компанії директори і власники компанії – номінальні, а контролює компанію особа по генеральній довіреності, вона ж, як правило, бенефіціар. У випадку смерті цієї особи, існує вірогідність втрати активів, що були у власносності компанії. Якщо акції компанії будуть у трасті, то її активи будуть збережені та передані визначеним спадкоємцям.
Згідно зі ст. 1241 Цивільного кодексу України деякі категорії спадкоємців мають право на обов’язкову частку у спадщині. Це неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки. Їм в обов’язковому порядку належить половина частки спадщини, яка б належала їм за законом. Засновник трасту може не хотіти, щоб частина його активів перейшла до когось з цієї категорії осіб. Офшорні юрисдикції і тут постаралися піти назустріч. Для цього в офшорному законодавстві про трасти передбачені положення, які надають право засновнику передавати активи у траст, навіть якщо йому забороняють робити це закони країни проживання. Рішення іноземних судів у справах обов’язкового спадкування за законом не визнаються. Законодавчо закріплюється, що право, яке застосовується до трасту – це виключно право офшорної юрисдикції, де він функціонує. Тобто, претензії спадкоємців за законом щодо майна переданого у траст не приймаються.
Визнання та фіктивність трасту
Як зазначалося в передмові до Гаазької Конвенції по міжнародному приватному праву щодо визнання трасгів 1985 р.: «Інститут трасту унікальний тим, що він невідомий одній половині світу та невід’ємний для іншої». Юридичні особи, зазвичай, без проблем визнаються іншими державами. З трастами ситуація складніша – він не є юридичною особою. У силу цього, визнання факту існування зарубіжного трасту судами або державними органами деяких країн може опинитися під питанням.
Конвенція як основний міжнародний документ про трасти, доволі таки поверхнево розкриває його сутність і порядок визнання. Визначаються суб’єкти трастових відносин, але чітко не визначені їхні взаємовідносини та статус майна переданого в траст. Через це трастовий договір, в окремих випадках, помилково трактується як агентський договір чи договір комісії. Як наслідок, майно передане засновником в траст довірчому власнику, може визнаватись як власність засновника, що зводить нанівець основне призначення трасту.
Відносини, що не знайшли відображення в Конвенції, успішно врегулювало законодавство ряду офшорних юрисдикцій, підлаштувавшись до потреб осіб, що зацікавлені в ефективному інструменті захисту активів.
Це зумовило формування сучасного офшорного трасту, який на відміну від традиційних, регулюються не масою прецедентів і стародавніми нормами права справедливості, а кодифікованим законодавством. До основних переваг сучасного офшорного трасту можна віднести наступні:
– гнучкість умов трастового договору;
– якщо бенефіціари – нерезиденти країни реєстрації трасту, то доходи і приріст капіталу трасту не оподатковуються;
– можливість призначення протектора трасту;
– відсутність обмежень на активи трасту і їх географічне місцезнаходження;
– високий рівень відповідальності довірчих власників;
– можливість захисту інтересів бенефіціара в суді;
– не визнання законів про обов’язкове спадкування;
– розгляд судових спорів виключно за законодавством юрисдикції функціонування трасту;
– ускладнена процедура судового оскарження для кредиторів.
Траст створюється так, щоб не виникало сумнівів щодо його легітимності. Активи засновника повинні бути безповоротно передані довірчим власникам не тільки формально, але й по суті. Звичайно, дуже важко для засновника відмовитися від контролю над своєю власністю. Але часто існують потенційні загрози які можна таким чином попередити, чи більш пріоритетні цілі для досягнення яких використання трасту може бути єдиним ефективним методом. Далі, розглянемо деякі рекомендації, яких необхідно дотримуватись для отримання бажаного результату. В даному випадку, необхідний результат – це захист активів.
Почнемо з того, що траст може визнаватись фіктивним при наявності високого рівня контролю засновника. Відповідно, засновнику не рекомендується призначати себе протектором, довірчим власником чи бенефіціаром. Якщо надати протектору занадто великі повноваження, то він може бути визнаний фактичним власником ак-
«ЕФЕКТИВНІСТЬ ТРАСТІВ ПЕРЕВІРЕНА БАГАТЬМА СТОЛІТТЯМИ ПРАВОЗАСТОСОВНОЇ ПРАКТИКИ, ТОМУ ВІДСУТНІСТЬ ПОВНОЦІННОГО ТРАСТОВОГО ПРАВА В УКРАЇНІ Є УПУЩЕННЯМ ЗАКОНОДАВЦЯ»
тивів, а траст – фіктивним. Краще обмежити його правом вето щодо деяких важливих рішень довірчих власників. В якості довірчих власників, як правило, виступають банки, належним чином ліцензовані трастові компанії, що мають бездоганну репутацію та які забезпечують професійне управління майном з максимально вигодою для бенефіціарів. Якщо ж засновник будь-що прагне контролювати діяльність та активи трасту, то в якості довірчого власника може використовуватись спеціально створена Приватна трастова компанія. У деяких юрисдикціях такі компанії не ліцензуються. Власники та директори такої компанії можуть бути номінальними, тобто підконтрольними засновнику трасту чи його довіреним особам (наприклад, близьким родичам). По такому ж принципу підконтрольна нерезидентна компанія може виступати в якості бенефіціара чи протектора.
Крім того, щоб траст не був визнаний фіктивним, він не повинен мати на меті обман кредиторів, відмивання грошей, ухилення від сплати податків. Хочеться відмітити, що на відміну від податкової оптимізації, ухилення від сплати податків є незаконним і передбачає приховування доходу від податкових органів.
Загалом, оншорні юрисдикції мають тенденцію до розширення можливостей кредиторів щодо повернення активів, переданих у траст, але в офшорних юрисдакціях тенденція інша. Там законодавці намагаються можливості кредиторів обмежити. Більшість офшорних юрисдикцій не визнають вимоги, які виникли після передачі активів в траст. Термін, протягом якого приймаються претензії кредиторів обмежений. Суди розглядають як можливі ознаки шахрайських намірів засновника, ситуації, в яких проти засновника порушено справу про банкрутство на момент передачі активів у траст або якщо засновник передає трасту все або значну частину своїх активів і стає банкрутом.
Отже, при створенні трасту необхідно враховувати вищезазначені рекомендації, щоб забезпечити йому юридичну безпеку.
Інститут трасту в Україні
Міжнародне трастове законодавство постійно вдосконалюється, і в даний час, трасти знаходять все більш широке визнання і застосування. Ефективність трасту, як інституту організації суспільних відносин, широко визнана в країнах континентального права, при цьому він є невід’ємним інститутом англо-саксонської системи права. Ефективність трасгів перевірена багатьма століттями правозастосовної практики, тому відсутність повноцінного трастового права в Україні є упущенням законодавця. Для України імплементація трасгів у цивільне законодавство може бути корисна, з точки зору ефективного регулювання ряду суспільних відносин, а саме – організації спадкування.
Як і в будь-якому інституті, що регулює певні суспільні відносини, так і в інституті трасту є свої недоліки. Тому його узаконення необхідно проводити поетапно, з належною обережністю. Першим етапом у цьому напрямі було впровадження в українському законодавстві договору довірчого управління. Цим закладено основу для створення інституту трасту в Україні. Результатом введення такої організащйно-правової форми сучасного міжнародного права буде розширення правової інфраструктури України та можливість вирішення низки завдань, що не мають чіткого правового регулювання.
Автор: Р. Панчук
Источник: Юридична газета. – 2013. – № 14. – С. 40 – 41.