5 мая сего года Президент Украины подписал Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» № 289-VIII (далее – Закон № 289-VIII). Закон был принят Верховной Радой Украины 07.04.2015 года и вступит в силу 01.05.2016 года.
Аналитика положений законодательства Украины о производном иске в статье партнера, руководителя корпоративной практики АО «СК ГРУП» Юлии Курило (Аналитическое издание «ЮРИСТ&ЗАКОН» № 22 от 18.06.2015)
5 мая года Президент Украины подписал Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» № 289-VIII (далее – Закон № 289-VIII). Закон был принят Верховной Радой Украины 07.04.2015 года и вступит в силу 01.05.2016 года.
Авторы документа обосновывали свое желание вносить изменения в целый ряд норм материального и процессуального законодательства необходимостью приблизить регуляторное поле в сфере акционерных обществ к высоким европейским стандартам и лучшей корпоративной практике, известной цивилизованному фондовому рынку.
Отдельно хочется остановиться на производном иске – инструменте контроля и гарантий прав миноритарных акционеров.
Согласно новой редакции статьи 89 Хозяйственного кодекса Украины должностные лица хозяйственного общества отвечают перед обществом за убытки, причиненные ими такому хозяйственному обществу:
– действиями с превышением или злоупотребление служебным положением;
– действиями, совершенными с нарушением порядка их предварительного согласования или процедуры принятия решений об осуществлении таких действий, установленной уставом общества;
– действиями, совершенными с соблюдением порядка их предварительного согласования или иной процедуры принятия решений о совершении действий, установленной обществом, но для получения согласования и/или соблюдения процедуры принятия решений должностное лицо общества предоставило недостоверную информацию;
– бездеятельностью лица в случае, когда оно обязано было совершить действия в силу возложенных на него обязанностей;
– иными виновными действиями должностного лица.
Реализация указанной нормы с процессуальной точки зрения нашла свое отражение в изменениях к Хозяйственному процессуальному кодексу Украины. В частности, Законом № 289-VIII предусмотрено, что в порядке хозяйственного судопроизводства рассматривается иск хозяйственного общества к должностному лицу такого общества (в т. ч. такому, полномочия которого прекращены) о возмещении ущерба, причиненного обществу действиями или бездеятельностью такого должностного лица. Территориальная подсудность таких исков определена по аналогии с другими спорами, возникающими из корпоративных отношений, а именно: по местонахождению такого хозяйственного общества.
Субъектами нового вида спора является истец – хозяйственное общество, а также ответчик – должностное лицо такого хозяйственного общества (в том числе то, полномочия которого прекращены), действиями которого, по мнению истца, обществу причинен убыток.
Наибольший интерес, с точки зрения обсуждаемой темы, представляет состав лиц, которые могут выступить в качестве представителя общества в деле по иску общества к должностному лицу, причинившему убытки такому обществу. Так, участник хозяйственного общества (акционер), которому в совокупности принадлежит 10 и более процентов уставного капитала (простых акций) общества, вправе выступить представителем такого общества при условии, что он:
– обратится в хозяйственный суд с соответствующим иском от имени и в интересах хозяйственного общества, или
– обратится в хозяйственный суд, в производстве которого находится иск общества к должностному лицу по поводу возмещения причиненного убытка, с заявлением об осуществлении представительства интересов общества по такому иску.
Выступить представителем хозяйственного общества по иску к его должностным лицам могут как участники/акционеры, которые единолично владеют 10 и более процентами уставного капитала (простых именных акций) хозяйственного общества, так и участники/акционеры, которые совокупно владеют необходимой долей в уставном капитале (количеством акций) хозяйственного общества. В случае когда представительство осуществляется лицами, совокупно владеющими необходимой долей в уставном капитале (количеством акций) хозяйственного общества, им предоставляется право уполномочить одного из участников осуществлять процессуальные права от имени истца. Физические лица – участники (акционеры), выступающие представителями хозяйственного общества в деле по иску такого общества к должностному лицу о возмещении убытков, причиненных его действиями или бездействиями, осуществляют действия по представительству лично либо через своего представителя. Юридическое лицо – участник (акционер) реализует процессуальные права представителя истца через свои органы управления, а также через своих уполномоченных представителей.
В деле по иску общества к его должностному лицу о возмещении убытков реализация процессуальных прав представителей осуществляется со следующими особенностями. Отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, изменения оснований или предмета иска, заключение мирового соглашения, отказ от апелляции, кассации допускается при наличии письменного согласия всех представителей такого общества, вступивших в процесс.
Столь скудное правовое регулирование такого сложного института (механизма) защиты прав инвесторов, как производный иск, а таковым является иск, заявленный участником (акционером) хозяйственного общества в интересах последнего, в очередной раз обозначает, что о том, как миноритариям бороться с волюнтаризмом «больших и сильных мира сего», мы скорее узнаем из судебных решений. Именно релевантная судебная практика, очевидно, и будет определять правоприменение по данной категории споров, ведь вопросов пока гораздо больше, чем ответов.
Есть основания предполагать, что в очередной раз попытки модернизации законодательства об инвестиционной деятельности, выдаваемые за «движение вперед» к лучшим мировым практикам, оказались формой без заявленного содержания
Например, новая редакция статьи 89 Хозяйственного кодекса Украины говорит о возмещении убытков, причиненных обществу должностным лицом. При этом термин «должностное лицо» употребляется в единственном числе. В то же время в силу статьи 2 Закона Украины «Об акционерных обществах» должностными лицами органов акционерного общества являются физические лица, глава и члены наблюдательного совета, исполнительного органа, ревизионной комиссии, ревизор, глава иного органа общества, если его создание предусмотрено уставом такого АО. Из новой редакции статьи 89 Хозяйственного кодекса Украины усматривается, что управление обществом осуществляют должностные лица и органы такого общества, состав и порядок избрания (назначения) которых определяется в зависимости от вида общества. Означает ли это, что требовать убытки в случае, когда они являются следствием действий и бездействий органа управления обществом, являющегося коллегиальным, не представляется возможным?
Представим, что порядок принятия решений по значительным сделкам нарушен наблюдательным советом. К кому будет предъявлен иск об убытках при наличии таковых? К главе наблюдательного совета, который несет ответственность за организацию работы такого органа? К членам наблюдательного совета? Возможно ли предъявить требование об убытках, в числе прочих, к члену наблюдательного совета, если он не принимал участие в заседании такого совета или принимал, но голосовал против такого решения? В законодательстве Российской Федерации, в отличие от Украины, эти вопросы частично урегулированы. Так, в силу Закона «Об акционерных обществах» РФ члены совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) не несут ответственности, если они голосовали против решения, которое повлекло убытки, или не участвовали в голосовании. В США и Великобритании по этому поводу правила более строгие. Считается, что должностное лицо, голосовавшее против принятия решения, повлекшего убытки, освобождается от ответственности за них в случае, если оно донесло до сведения всех остальных членов коллегиального органа общества информацию о причинах отказа от поддержки решения, а также о негативных последствиях для компании, если такое решение будет действовать.
Еще одним вопросом, требующим проверки практикой, является наличие у участника/акционера права обратиться от имени общества с иском по фактам, которые произошли до того, как такое лицо стало участником (акционером) АО. В развитых странах право на производный иск считается безусловным и не зависит от времени причинения убытков, ведь защите в данном споре подлежат именно интересы общества.
В деле о возмещении убытков на истца, как правило, возлагается обязанность доказать следующие основания для наступления ответственности должностного лица:
– убытки (их понятие приведено в статье 22 Гражданского кодекса Украины) и их размер;
– неправомерные действия (бездеятельность) должностного лица общества;
– его вина в форме умысла (прямого/косвенного);
– наличие непосредственной причинно-следственной связи между действиями и наступившими негативными последствиями в виде убытков.
В отсутствие практики правоприменения трудно себе представить, каковы эффективные приемы доказывания всех указанных элементов в случае, когда должностным лицом, ответственным за причиненный ущерб, является физическое лицо, представляющее единоличный орган управления обществом, – директор, ревизор и т. д. Но если в хозяйственном обществе решения принимаются и действия осуществляются коллегиальными органами, вопрос о вине должностного лица – члена такого органа, например его главы, с точки зрения теории права в рамках действующих правовых норм, снимается с повестки дня, разве что такое лицо действовало с превышением полномочий или злоупотребляло ими, и виновные действия совершены таким лицом единолично. В аналогичных ситуациях в РФ, к примеру, предусмотрено, что ответственность несут должностные лица органов управления за предусмотренным законом исключением. Иначе говоря, иск предъявляется ко всем членам соответствующего органа, а их вина устанавливается исходя из содержания решения или оценки действий, послуживших причиной убытков.
Исходя из анализа опыта иностранных коллег, практикующих производные иски с конца 19 века, рассмотрение судом дела по производному иску:
1) предполагает необходимость исследования учредительных и иных внутренних документов общества, протоколов заседаний его органов управления и т. д., что влечет необходимость оказания судом содействия в истребовании доказательств, при наличии доказательств нарушения права заявителя на получение соответствующих документов участником (акционером) у общества;
2) исключает использование при разбирательстве дела по производному иску презумпции добросовестности и разумности участников гражданского оборота, поскольку в данном случае осуществляется судебная защита прав акционерного общества (истца) в целом, а не органа управления (ответчика);
3) требует установления соответствия конкретных действий ответчика, повлекших убытки, не только положениям устава общества и законодательству, но и основным принципам корпоративного управления. В частности, принципу лояльности соответствуют те действия должностных лиц органов управления общества, которые не содержат намерения использовать в личных целях активы хозяйственного общества, а также информацию, полученную в результате осуществления управления таким хозяйственным обществом, независимо от получения ответчиком выгоды. Принципу добросовестности и разумности корреспондируют те действия органов управления, которые приняты по результатам исследования всего объема информации, после получения необходимых консультаций специалистов, и доля усмотрения в которых не выходит за рамки обоснованного предпринимательского риска;
4) в основном должна доказываться упущенная выгода: придется оценить объективность инвестирования, доказать, что инвестиции не дали прибыли или она гораздо ниже средней и т. д. Поэтому рекомендованным источником доказательств по вопросу размера убытков будет заключение экспертизы, назначенной судом по ходатайству истца (экономической, бухгалтерской, товарной, объектов недвижимости, строительно-технической и пр.).
Помимо вышеперечисленных вопросов, недостаточность правового регулирования производных исков несет в себе опасность злоупотреблений таким иском со стороны миноритарных участников, его превращение в “strike suit”. Для предотвращения этого в странах англосаксонской правовой семьи введен так называемый “standing”, предусматривающий проверку участника, который обратился с производным иском, на соответствие определенным требованиям и оценку целесообразности и полезности иска для юридического лица. В США и Великобритании “standing” проверяет суд на стадии принятия решения об открытии производства по делу, а критерии допуска дела к рассмотрению установлены длительной судебной практикой.
Вывод
Закон № 289-VIII предусматривает появление в арсенале участников фондового рынка и инвесторов знакомых и понятных инструментов защиты их прав, однако указанные выше пробелы правового регулирования не позволяют в полной мере гарантировать реализацию таких прав. Не хотелось это констатировать, но есть основания предполагать, что в очередной раз попытки модернизации законодательства об инвестиционной деятельности, выдаваемые за “движение вперед” к лучшим мировым практикам, оказались формой без заявленного содержания.
Автор: Ю. Курило
Источник: http://jurliga.ligazakon.ua/news/2015/6/22/130367.htm